Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу n А48-3291/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 сентября 2015 года                                                      Дело № А48-3291/2014

г. Воронеж                                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2015  года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Скрынникова В.А.,

судей:                                                                                        Ольшанской Н.А.,                                                                                                          

                                                                                                   Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Сывороткиной Е.Е..,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орлу: Мельникова М.А. – старшего специалиста 2 разряда правового отдела, доверенность №16 от 27.04.2015, Кузнецовой О.В. – заместителя начальника отдела выездных проверок №1, доверенность №71 от 11.12.2014, Шолоховой О.А. – заместителя начальника правового отдела, доверенность №17 от 29.04.2015;

от общества с ограниченной ответственностью «Вираж»: Чернявского И.В. -  представителя по доверенности  от 28.03.2014;

от Лебедевой Светланы Николаевны: Чернявского И.В. - представителя по доверенности № 57 АА 0568145 от 18.06.2015;

от Амелиной Екатерины Викентьевны: Чернявского И.В. - представителя по доверенности № 57 АА 0568145 от 18.06.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Вираж», Лебедевой Светланы Николаевны, Амелиной Екатерины Викентьевны,  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.03.2015 по делу №А48-3291/2014 (судья Капишникова Т.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вираж» (ОГРН 1065742017450, ИНН 5751030760) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) о признании частично недействительным решения от 31.03.2014 № 17-10/13,

при участии третьих лиц: ИП Лебедевой С.Н., Амелиной Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вираж» (далее – ООО «Вираж, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о признании недействительным решения от 31.03.2014 №17-10/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части  доначисления    налога    на    прибыль     в     сумме    3123 863,06 руб., НДС в сумме 3 796 775,48 руб., привлечения   к   налоговой    ответственности,    предусмотренной    п.3    ст.122    НК    РФ,    за неполную уплату НДС в сумме 1 188 623,29 руб., за   неполную   уплату   налога   на прибыль организаций в сумме 1 269 653,70 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.119 НК РФ за непредставление  налоговой декларации по налогу на прибыль в сумме 951 240,28 руб., по   НДС   в   сумме   883 467,47   руб.,   привлечения   к налоговой    ответственности,    предусмотренной    п.1    ст.126    НК    РФ,    за    непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в сумме 1 400 руб., за непредставление документов в сумме 76 800 руб., начисления пени по НДС в    сумме    922 859,76    руб.,     по    налогу    на    прибыль   790 244,20 руб.,   предложения уплатить      указанные суммы      налогов,      штрафов      и      пени    и     предложения  внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.03.2015 с учетом определения об исправлении опечатки от 16.04.2015 г. заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным решение Инспекции №17-10/13 от 31.03.2014 в части  доначисления    налога    на    прибыль     в     сумме    1190261,64 руб., НДС в сумме 1341520,06 руб., привлечения    к    налоговой    ответственности,    предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ, за неполную уплату НДС в сумме 1 188 623,29 руб., за   неполную   уплату   налога   на прибыль организаций в сумме 1 269 653,70 руб., привлечения к налоговой ответственности,  предусмотренной ст.119 НК РФ за  непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в сумме 902 240,28 руб., по   НДС   в   сумме  841 467,47   руб., привлечения   к налоговой    ответственности,    предусмотренной    п.1 ст.126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в сумме 400 руб., за непредставление документов в сумме 66 800 руб., начисления пени по НДС в сумме  286097,48 руб.,  по  налогу на  прибыль   263755,36 руб.. В удовлетворении остальной части требований отказано.

От части требований Обществом был заявлен отказ (т.12, л.д.143), производство по делу в данной части судом прекращено, судебный акт в данной части, лицами, участвующими в деле не обжалуется.

Не согласившись с принятым Арбитражным судом Орловской области решением от 12.03.2015, в Девятнадцатый арбитражный апелляционный  суд с апелляционными жалобами обратились ООО «Вираж», Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченные к участию в деле на стороне заявителя - Лебедева Светлана Николаевна и Амелина Екатерина Викентьевна.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ООО «Вираж» требования апелляционной жалобы были уточнены, исходя из чего, в соответствии с последним уточнением, поступившим в суд через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» 04.08.2015, Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции №17-10/13 от 31.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части  доначисления    налога    на    прибыль в сумме 1 769 854,81 руб., доначисления НДС в сумме 2 455 255,42 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной  ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в сумме 49 000 руб., по НДС в сумме  42000   руб., привлечения   к налоговой    ответственности, предусмотренной    п.1  ст.126  НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в сумме 1 000 руб., за непредставление документов в сумме 10 000 руб., начисления пени налогу на  прибыль  в сумме 497455,74 руб., по НДС в  сумме  636 762,28   руб.

Аналогичные уточнения представлены Лебедевой С.Н. (02.09.2015 через  систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр») и Амелиной Е.В. (в судебном заседании 04.09.2015), которые  не согласны с принятым судебным актом в той же части, что и налогоплательщик.

В обоснование своей позиции налогоплательщик ссылается на правомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в отношении осуществляемого вида деятельности – оказания услуг общественного питания, указывая, что данная деятельность по реализации алкогольных, а также безалкогольных напитков, закусок, кондитерских изделий осуществлялась Обществом через объект организации общественного питания – бар (помещение, оборудованное барной стойкой с площадью обслуживания посетителей 55.9 кв. м.). Фактически данное помещение  -  это зал №2 в нежилом помещении по адресу: г Орел, ул. Кромская, 12, находящееся в пользовании Общества на основании заключенного договора безвозмездного пользования с ИП Амелиной Е.В.

Указанная деятельность осуществлялась Обществом на основании лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции; выручка от данного вида деятельности поступала только в наличном порядке в кассу предприятия.

Одновременно Общество признает, что в проверяемом периоде им оказывались услуги по организации и обслуживанию банкетов. По мнению налогоплательщика, это иной вид деятельности, не подпадающий под ЕНВД (что обусловило частичный отказ заявителя от требований по апелляционной жалобе). При этом Общество не согласно с выводом Инспекции о необходимости обложения налогами  по общей системе налогообложения наряду с выручкой, полученной Обществом от оказания услуг по организации банкетов, также выручки от оказания услуг общественного питания через бар (зал№2), площадь зала обслуживания посетителей в котором менее 150 кв.м. 

В отношении налога на добавленную стоимость ООО «Вираж» считает подлежащим применению п.1 ст. 145 НК РФ, на основании которого налогоплательщик может быть освобожден от уплаты налога, в силу чего также является необоснованным применение налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по НДС.

Возражая в отношении доводов апелляционных жалоб налогоплательщика и третьих лиц,  Инспекция указывает, что фактически ООО «Вираж» использовало все имущество, находящееся в собственности Амелиной Е.В., сдавало его в аренду, вносило коммунальные платежи и несло иные расходы, связанные с содержанием имущества, рекламой и связью. При этом Общество оказывало услуги по организации массовых банкетов в зале №24, включая реализацию алкогольной продукции, что свидетельствует об использовании налогоплательщиком залов обслуживания посетителей общей площадью свыше 150 кв.м. и невозможности применения Обществом ЕНВД.

Также Инспекция считает, что ООО «Вираж» не подпадает под действие ст. 145 НК РФ (освобождение от уплаты НДС), поскольку ООО «Вираж» в проверяемом периоде осуществляло реализацию подакцизных товаров, что влечет за собой нарушение п.2 ст. 145 НК РФ, и не вело при этом раздельного учета реализации подакцизных и неподакцизных товаров.

В свою очередь, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орлу просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции №17-10/13 от 31.03.2014 в отношении доначисления ООО «Вираж» налога на прибыль организаций за 3 и 4 кварталы 2010 года в сумме 762 377,13 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 94222,71 руб., доначисления НДС за 3 и 4 кварталы 2010 года в сумме 849 808,20 руб., начисления пени по НДС в сумме 100 730,47 руб., привлечения к налоговой    ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 1188623,29 руб. за неполную  уплату налога   на прибыль организаций в сумме 1 269 653,70 руб. (с учетом уточнения апелляционной жалобы от 03.08.2015)

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы Инспекция ссылается на то, что поскольку суд пришел к выводу о подтверждении факта использования ООО «Вираж» зала №24, площадью 226,1 кв.м., с декабря 2010 года, одновременно указав, что Общество в связи с этим считается утратившим  право на применение ЕНВД и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие требованиям пп.8 п.2 ст. 346.26 НК РФ, следовательно, доначисление налогов по общей системе налогообложения за 4 квартал 2010 года является правомерным.

Кроме того, Инспекция указывает, что представленными налоговым органом доказательствами также подтверждается факт  использования ООО «Вираж» зала №24 в 3 квартале 2010 года (предоставление зала в аренду ОО «Всероссийский Электропрофсоюз», ЗАО «Тандер»).

Также налоговый орган не согласен с решением суда первой инстанции в части признания необоснованным привлечения ООО «Вираж» к ответственности за неполную уплату налогов по п.3 ст. 122 НК РФ, ссылаясь на умышленный характер допущенного налогоплательщиком правонарушения.

В остальной части судебный акт не обжалуется.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 12.03.2015 по настоящему делу  в пределах, определяемых доводами апелляционных жалоб. При этом судом учтено, что  соответствующих возражений  лица, участвующие в деле, не заявили, реализовав в установленном порядке право на обжалование состоявшегося судебного акта.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 15.09.2015 был объявлен перерыв до 22.09.2015.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отзывах и пояснениях сторон, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене в обжалуемой налогоплательщиком и третьими лицами части с принятием нового судебного акта об удовлетворении в части требований налогоплательщика. В остальной части основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Вираж» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.10 по 31.05.2013, итоги которой отражены в акте от 27.02.2014 №17-10/12.

По результатам рассмотрения материалов проведенной проверки Инспекцией вынесено решение №17-10/13 от 31.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной :

-   п.3  ст.122 НК РФ за неполную  уплату НДС  в  виде штрафа в размере 1188623,29 руб. (пп.1 п.2)   и налога на прибыль организаций в сумме 1 142 688,33 руб. (пп.2,3 п.2);

-   ст.119  НК РФ за   непредставление   в   установленный   законодательством   о   налогах   и сборах срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2010, 2011, 2012гг. в виде штрафа в сумме 952240,28  руб., по НДС за 4   квартал 2010года, 1-4    кварталы 2011года, 1-4    кварталы 2012 года    в виде штрафа в     общей    сумме 891467,47 руб. (пп.5,6 п.2);

- п.1 ст.126 НК РФ за непредставление налогоплательщиком расчетов  по налогу на прибыль  за отчетные периоды 2010- 2012гг. в виде штрафа в сумме 1800 руб.; за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган документов и иных сведений в количестве 384 штук в виде штрафа в размере