Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу n А48-166/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 октября 2014 года                                                          Дело № А48-166/2014

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года

В полном объеме постановление изготовлено 28 октября 2014 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                            Осиповой М.Б.,

судей          :                                                                                    Михайловой Т.Л.,

Ольшанской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малыгиной Е.Г.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Толкачев Е.И. по доверенности № 07-21/023285 от 10.10.2013 выдана на 1 год, Тукалова Л.И. по доверенности № 07-22/019629 от 10.09.2014, Карлова Р.В. по доверенности № 07-04/027884; Картелева Н.И. по доверенности № 02 от 13.01.2014;

от индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича: Кустицкий Р.Э. предъявлен паспорт, Гусаков А.И. по доверенности от 27.09.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу № А48-166/2014 (судья Клименко Е.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 № 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 № 6147,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кустицкий Роман Эдуардович (далее – Предприниматель, налогоплательщик) обратился Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 № 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 № 6147.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 №1 8-10/22 в части: пункт 1 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., в части доначисления земельного налога в сумме 53653 руб., пункт 2 решения в части взыскания штрафа за неуплату ЕНВД в сумме 236587 руб. 40 коп., штрафа за неуплату земельного налога в сумме 10730 руб. 60 коп., штрафа за непредставление налоговых деклараций в 2010-2011 годах по ЕНВД и по земельному налогу в сумме 710367 руб. 27 коп., пункт 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп., пени по земельному налогу – 10864 руб. 93 коп. признано недействительным.

Требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 № 6147 судом признано недействительным в соответствующей части.

В остальной части требования индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича оставлены без удовлетворения.

С ИФНС России по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича в возмещение судебных расходов взыскана уплаченная по делу государственная пошлина в сумме 2400 руб.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 18-10/22 от 30.09.2013 и требования № 6147 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 в части  доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), соответствующих пени и штрафов.

В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель ссылается на то, что основным видом его деятельности является сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, а дополнительным – сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества, по данным видам деятельности им применялась упрощенная система налогообложения (далее – УСН).

Предприниматель указывает, что сдавал в наем жилые помещения на длительные сроки, в связи с чем полагает, что его деятельность подлежит налогообложению по УСН.

ИП Кустицкий Р.Э. считает, что налоговый орган не доказал фактическое проживание физических лиц в конкретных жилых помещениях, с указанием площади занимаемой данными лицами. Кроме того, налогоплательщик указывает на осуществление ремонтно-отделочных работ в отдельных помещениях, вследствие чего они не сдавались внаем в проверяемые период, а помещение по ул. Часовой д. 45 кв. 13 использовалось в предпринимательских целях с 4 квартала 2011 года.

Ввиду изложенного, предприниматель полагает, что налоговым органом и судом, поддержавшим Инспекцию, для целей налогообложения ЕНВД неверно определены физический показатель  и период использования жилых помещений, сдаваемых внаем. 

Налогоплательщик полагает, что показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки, не могут однозначно подтверждать периоды проживания жильцов в жилых помещениях, а также площадь , которую они занимали.

В апелляционной жалобе Предприниматель заявиляет возражения по объектам недвижимого имущества, в отношении которых произведено доначисление ЕНВД, касающиеся периода нахождения недвижимого имущества в его собственности, фактического использования имущества в предпринимательской деятельности и площади помещений, учитываемой при доначислении налога.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, при применении смягчающих обстоятельств в отношении штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), суд необоснованно не применил смягчающие обстоятельства в отношении штрафа по ст. 122 НК РФ.

Оспаривая привлечение к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, Предприниматель ссылается на отсутствие своей вины во вмененном правонарушении, так как до проведения выездной налоговой проверки не относил себя к плательщикам ЕНВД, поэтому не мог исполнить обязанность по подаче соответствующих деклараций.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Инспекция возражает против доводов Предпринимателя, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части.

Инспекция, также не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 № 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции о необходимости зачета переплаты по УСН в счет доначисления по ЕНВД, поскольку суммы налога, уплаченные Предпринимателем при применении УСН, в данном случае будут являться излишне уплаченными, а при осуществлении зачета излишне уплаченного налога необходимо соблюдение процедуры, предусмотренной ст. 78 НК РФ.

Кроме того, Инспекция указывает, что налоговые доходы от УСН поступают в бюджеты субъектов РФ по нормативу 90 %, а доходы от ЕНВД поступают в местные бюджеты по нормативу 90 %. В связи с этим, налоговые доходы от данных налогов распределяются в бюджеты разных уровней, поэтому переплата может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД лишь в той части, которая отчисляется в местный бюджет.

Также Инспекция считает, что суд первой инстанции вышел за пределы предмета настоящего спора, поскольку зачет излишне уплаченных сумм налога является самостоятельным действием, которое не было оспорено Предпринимателем при рассмотрении настоящего спора.

По мнению налогового органа, суд неправомерно пришел к выводу о том, что деятельность Предпринимателя по сдаче внаем жилых домов, расположенных по адресам: г. Орел, ул. Андрианова, 23 и ул. 5 Августа, 39, не подлежит налогообложению по ЕНВД,  поскольку доверенностями, выданными ИП Кустицкому Р.Э., собственниками указанных объектов недвижимости закреплено право предпринимателя распоряжения и управления указанными жилыми помещениями и денежными средствами от их сдачи в аренду.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Предприниматель возражает против доводов Инспекции, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено,  в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 лишь в обжалуемой части, т.е. в части отказа в удовлетворении требований Предпринимателя о признании недействительными решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 № 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 № 614 в части доначислений по ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД и не представление налоговых деклараций по ЕНВД, а также  в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 № 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.

В части земельного налога и применения судом смягчающих ответственность обстоятельств при оценке законности решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

В судебном заседании 09.10.2014 в порядке ст.ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.10.2014.

Изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах, объяснениях сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости частичной отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Кустицкий Р.Э. с 15.07.2005 по 09.03.2010 состоял на учете в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по Советскому району г. Орла, в данный период им были заявлены следующие виды деятельности: оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД вида деятельности 51.47); оптовая торговля металлами в первичных формах (51.52.2); прочая оптовая торговля (51.70); розничная торговля рыбой и морепродуктами (52.23.1); прочая розничная торговля пищевыми продуктами в специализированных магазинах (52.27); прочая розничная торговля в специализированных магазинах (52.48); деятельность автомобильного грузового транспорта (60.24); организация перевозок грузов (63.40); сдача внаем собственного недвижимого имущества (70.2); предоставление прочих услуг (74.84).

Кустицким Р.Э. было принято решение о снятии с учета в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, в связи с чем, 09.03.2010 он был снят с учета Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Орла.

Однако 30.03.2010 Кустицкий Р.Э. вновь поставлен на учет в ИФНС России по Советскому району г. Орла в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.

При перерегистрации налогоплательщиком были заявлены те же виды деятельности и, кроме них, сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества (70.20.1). В период с 30.03.2010 по 31.11.2011 Кустицкий Р.Э. находился на упрощенной системе налогообложения с объектом обложения «доходы».

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Орлу от 29.03.2013 № 18-10/07 сотрудниками указанного налогового органа проведена выездная налоговая проверка ИП Кустицкого Р.Э по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех видов налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2010 по 28.02.2013. По итогам проверки составлен акт проверки от 23.08.2013 № 18-10/21.

Налогоплательщиком в порядке п. 5 ст. 100 НК РФ представлены возражения по акту выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 78-89).

В соответствии со ст. 101 НК РФ материалы проверки рассмотрены заместителем начальника ИФНС России по г. Орлу в присутствии ИП Кустицкого Р.Э. и его представителя Гусакова А.И.

По итогам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 № 18-10/22.

Указанным решением Инспекция доначислила Предпринимателю ЕНВД за 2010-2011 года в сумме 2830370 руб. и пени в сумме 690944 руб., земельный налог в сумме 63370 руб. и пени по данному налогу в сумме 13056,92 руб.

Кроме того, данным решением Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в размере 541151,60 руб. и за неуплату земельного налога в размере 12674 руб., а также к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 699577,20