Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия, что соответствует Порядку № 220.

В соответствии с разделом 4 Порядка № 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

В пункте 4.5. Порядка № 220 установлено, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить   географическое   расположение   районов   продаж,   в   которых   продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Границы товарного рынка определены Управлением в соответствии с Порядком №220 и с учетом необходимости защиты прав и интересов потребителей, поскольку эксплуатацию имеющихся в названных населенных пунктах линий связи осуществляет только оператор связи ОАО «Ростелеком».

К тому же, фактические районы продаж были установлены Управлением путем направления запроса информации в адрес участников рынка. Например, из приложения № 2 к письму Калмыцкого филиала ОАО «Ростелеком» (исх. № 128 от 18.02.2013 г.) видно, что услуги доступа к сети Интернет проводным способом предоставлялись в муниципальных образованиях г. Элиста и г. Городовиковск.

В пункте 1.1. Порядка № 220 установлено, что настоящий Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В данном случае аналитический отчет был подготовлен Управлением в связи с поручением ФАС России от 15.01.2013 г. № АГ/585/13, т.к. рассматривался вопрос о возобновлении приостановленного дела № 1 10/28-10 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «ЮТК» (реорганизованного в настоящее время в форме присоединения к ОАО «Ростелеком»). При этом, указанным письмом ФАС России необходимо было предоставить аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории городов Элиста и Городовиковск Республики Калмыкия.

В соответствии с Уставом г. Элисты Республики Калмыкия город Элиста является муниципальным образованием Республики Калмыкия (ч. 1 ст. 1 Устава г. Элисты). Согласно Уставу Городовиковского районного муниципального образования Республики Калмыкия в состав территории муниципального образования входит в частности: Городовиковское городское муниципальное образование Республики Калмыкия (п. 1 ч. 3 ст. 1 Устава ГРМО РК).

Управлением в полном соответствии с Порядком № 220 были определены географические границы товарного рынка, как территория муниципальных образований - г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

Довод о том, что Управление необоснованно не учло поселки, входящие в состав Элистинского и Городовиковского городских муниципальных образований, отклоняется, поскольку Общество не указало - каким образом это повлияло на результаты анализа.

Довод о том, что Управлением неверно рассчитаны объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 6.3. Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

В пункте 6.6. Порядка № 220 установлено, что при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

-   в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на десять процентов;

-   в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке.

Как следует из раздела 6 аналитического отчета от 26.03.2013 г. № 61 Управлением были опрошены все участники рынка. При этом ОАО «ИнфоТекс Элиста Телеком» и ООО «Профессиональная связь» не представили сведения о своей хозяйственной деятельности по причине не получения запросов Управления, ввиду отсутствия обществ по юридическому адресу регистрации. К тому же,  ОАО «ИнфоТекс Элиста Телеком» прекратило свою деятельность, что подтверждается распечаткой с официального сайта ФНС России.

В рассматриваемом споре доля ОАО «Ростелеком» на рассматриваемом рынке превысила 50 процентов в течение длительного периода (2011-1 полугодие 2012 гг.) и при этом сохранился порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (таблица 3,4 аналитического отчета от 26.03.2013 г. № 61).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет с долей, превышающей 50 процентов. В свою очередь Заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано иное.

Данная правовая позиция подтверждается Постановлением ФАС Уральского округа от 05.03.2014 № Ф09-575/14 по делу № А50-8875/2013.

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, Управление опросило всех участников рынка, правомерно исключив ОАО «ИнфоТекс Элиста Телеком» и ООО «Профессиональная связь», которые не представили сведения о своей хозяйственной деятельности по причине неполучения запросов управления ввиду отсутствия их по юридическим адресам. Кроме того, ОАО «ИнфоТекс Элиста Телеком» прекратило свою деятельность. При этом суд считает обоснованным довод Управления, что отсутствие анализа деятельности данных субъектов не повлияло на определение доли Общества на товарном рынке.

Довод о том, что Управлением нарушен порядок определения барьеров входа на рынок, отклоняется по следующим основаниям.

Проводным способом организации сети доступа к Интернет, как указывали стороны, является в том числе xDSL — (Digital Subscribe Line, DSL) - организация услуг на существующих сетях связи (абонентских линиях).

xDSL - это семейство технологий, позволяющих значительно расширить пропускную способность абонентской линии местной телефонной сети путём использования эффективных линейных кодов и адаптивных методов коррекции искажений линии на основе современных достижений микроэлектроники и методов цифровой обработки сигнала.

Поскольку технология организуется на существующих сетях (телефонные сети, сети кабельного телевидения), она используется в Российской Федерации в качестве одной из первых технологий широкополосного доступа, так как в данном случае не требуется отдельной сети связи.

Общество, являясь субъектом естественной монополии на рынке общедоступной электрической (телефонной) связи в районе пролегания сетей, в т.ч. в г. Элисте и г. Городовиковске, может ограничивать новым участникам доступ на рынок оказания услуг по организации хDSL - соединения, исходя из того, что данная технология связана с наличием телефонной линии.

Согласно пункту 8.1 Порядка № 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

 - выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В соответствии с пунктом 8.2 Порядка № 220 к барьерам входа на товарный рынок относятся:

а) экономические ограничения, в том числе:

-      необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

-      ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-      издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

- издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

- транспортные ограничения;

- отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

-      наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

-      преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б)        административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

-  условия лицензирования отдельных видов деятельности;

-  квотирование;

-  ограничения ввоза-вывоза товаров;

- требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

- предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

- препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

- условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;

- экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

- стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в)        стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

- инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

- увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

- проведение интенсивных рекламных кампаний;

г)         наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально- интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

- создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

- требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д)        другие ограничения входа на товарный рынок.

В силу пункта 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а)         с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б)        с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров