Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и защите конкуренции определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции содержатся определения основных понятий, в нем используемых, в т.ч.:

товар - объект гражданского права (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.1);

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам (п.3).

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3.1 Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка №220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 5.1 Порядка №220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как установило Управление, продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 №С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 №61 источниками исходной информации для определения продуктовых границ послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рассматриваемом рынке в период 2011г. - 1 полугодие 2012г. на территории г. Элисты и г. Городовиковск Республики Калмыкия; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением; данные иных источников.

Исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Согласно пункту 2.2 Порядка №220 настоящий анализ являлся ретроспективным.

Определение Управлением продуктовых границ товарного рынка основывалось на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Продуктовые границы товара определены как услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа

Географические границы рынка определены как территория муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

При направлении дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции было дано указание проверить соответствие проведенного Управлением анализа состояния конкуренции на товарном рынке положениям Порядка №220.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В силу пункта 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала (пункт 2.4).

Из материалов дела следует, что исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Избранный Управлением способ (ретроспективный анализ) исследования состояния конкуренции на товарном рынке соответствует положениям пункта 2.2 Порядка № 220.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее-Закон о связи) услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи.

В соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации. Поэтому наименование услуг должно соответствовать выданным лицензиям.

Как следует из материалов дела Обществу выданы лицензии на оказание услуг связи по передаче данных (№86473) и телематических услуг связи (№86475).

Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, предоставление доступа к сети передачи данных определено как совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу сети передачи данных или обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных.

Исходя из этого, услуга предоставления доступа к сети Интернет состоит из нескольких этапов, характеризующих порядок получения и оплаты услуги: 1) установка и подключение соответствующего оборудования для организации доступа к сети передачи данных (затраты на приобретение); 2) получение доступа к сети Интернет, то есть возможность получения и отправки информации (трафика), сопровождающееся эксплуатационными затратами и платой за пользование ресурсами; 3) получение услуг, неразрывно связанных с определенным способом получения услуги доступа к сети Интернет, направленных на увеличение потребительской ценности услуги.

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи. Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи. Согласно лицензионным условиям, оператор связи обязан предоставлять абоненту (пользователю): а) доступ к сети связи лицензиата; б) доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; в) прием и передачу телематических сообщений.

Также в лицензионных условиях указано, используется или не используется при оказании услуг связи радиочастотный спектр. Если согласно лицензии лицензиат не использует радиочастотный спектр, то он может предоставлять услуги доступа к сети Интернет только с помощью проводной технологии.

Для предоставления услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям оператору необходимо иметь лицензию на «Телематические услуги связи», которой Общество обладает.

Таким образом, к услугам доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям предъявляются различные лицензионные требования.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

- Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) - коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

- DSL (DigitalSubscriberLine) -семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием xDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии xDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

- Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных «домашних» сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны.

На стр. 4 аналитического отчета, представлена таблица № 1, где Управлением проведено сравнительное исследование стоимостей подключения, тарифов и скоростей доступа для различных технологий доступа к сети Интернет, из которых следует, что способы подключения (доступа) к сети Интернет имеют определенные различия.

В результате Управлением был сделан вывод (стр. 11 аналитического отчета) о том, что ключевое отличие беспроводного доступа в Интернет состоит в возможности осуществить соединение и передать данные из любой географической точки. Качество соединения варьируется от среднего до хорошего, стоимость подключения может быть как самой высокой из всех разновидностей доступа в Интернет (необходимость приобретения комплекта спутникового оборудования), так и достаточно низкой (для доступа в Интернет по технологиям сотовой связи достаточно мобильного телефона), абонентская плата и стоимость единицы пакета данных является сопоставимой с другими видами доступа в сеть Интернет. Техническим и технологическим отличием беспроводного доступа в Интернет от проводного доступа является возможность потребителя воспользоваться услугой мобильно, то есть без привязки к стационарному компьютеру. Проводной и беспроводной доступы в Интернет делятся в свою очередь на отдельные разновидности в зависимости от применяемой технологии, характеристики которых и причины применения в различных местах (местностях) содержатся в анализе. Имеются также различия по максимальной возможной и реальной скорости передачи данных в зависимости от различных факторов при использовании того или иного доступа к сети Интернет.

Управление руководствовалось   в том числе рекомендациями ФАС России от 25.12.2012 г., разработанными в соответствии с Планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2012 году, утвержденным приказом ФАС России № 183, в которых был сделан вывод о том, что проводные и беспроводные способы доступа к сети Интернет потенциально взаимозаменяемыми не являются.

Методические рекомендации утверждаются руководителем ФАС России - в силу пункта 3 приказа ФАС России от 28.06.2012 г. № 432 «О Методическом совете ФАС», вследствие чего подлежат обязательному использованию в своей работе антимонопольными органами в целях единообразной практики применения законодательства Российской Федерации, что подтверждается письмом ФАС России от 15.01.2013 г. № АГ/585/13, в котором указано на необходимость руководствоваться ранее направленными методическими рекомендациями. При этом методический совет вправе приглашать на свои заседания