Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                     Дело №   А22-1626/2013

25 мая 2015 г.                      

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2015 г.,

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2015 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей:  Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чарчевым Я.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу № А22-1626/2013,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412)

о признании недействительным приказа №54 от 08.04.2013, (судья Шевченко В.И.),

в отсутствии лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа №54 от 08.04.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - Ответчик, Управление) и обязании исключить соответствующие сведения из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее-Реестр).  

Решением суда от 17.01.2014, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014, заявленные требования общества были удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 23.07.2014 состоявшиеся по делу судебные акты отменены с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 05 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Калмыцкого филиала о признании недействительным приказа №54 от 08.04.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия и обязании исключить соответствующие сведения из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара - отказано.

 Решение мотивированно тем, что Управлением были представлены необходимые и достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о правомерности включения Заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Обществом в свою очередь не были представлены доказательства нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что при определении доминирующего положения общества контролирующий орган не провел полную оценку состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды. Наличие у Заявителя доли на рынке больше 65% по итогам 2011 года не свидетельствует о его доминирующем положении. Продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет,  определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации. По мнению Заявителя ОАО «Ростелеком» не является оператором, занимающим доминирующее положение на рынке услуг Интернет, в связи с тем, что на сегодняшний день рынок доступа к Интернет представлен операторами, оказывающими услуги доступа к Интернет на базе взаимозаменяемых проводных и беспроводных технологий. Кроме того, заявитель был включен в реестр как субъект, имеющий долю на рынке предоставления доступа к сети Интернет проводным способом в размере более чем 65%. Доля субъекта может указываться лишь как больше 35% или больше 50%, а значение 65% не может вноситься в Реестр. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ответчик нарушил правила издания приказа.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу № А22-1626/2013  следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа за период с 01.01.2011 по 30.06.2012, по результатам которых составлен аналитический отчет от 26.03.2013 № 61.

08.04.2013 УФАС по РК в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896) и на основании аналитического отчета от 26.03.2013 № 61 был издан приказ № 54 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов».

На основании приказа и приложения к нему общество (ИНН 7707049388) включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по услуге: «Услуги связи телематические. Услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа. ОКПД 64.20.18. ОКВЭД 64.20.5»..

Не согласившись с указанным приказом Управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Согласно пункту 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее -Административный регламент).

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный  в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Согласно пункту 14 Правил основаниями для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра являются: а) аналитический отчет, подготовленный в соответствии с пп. «а» п.13 настоящих Правил; б) заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя); в) решение суда об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащихся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п.16 Правил).

Из указанных норм Правил следует, что обязательным основанием для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра является аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом.

При этом, требования к содержанию аналитического отчета, который является одним из оснований для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте, различны и зависят от административной процедуры исполнения государственной функции ведения реестра. Административные процедуры, осуществляемые в рамках исполнения государственной функции по ведению реестра, а также последовательность действий, выполняемых в рамках каждой процедуры, определены в разделе III Административного регламента.

В пункте 3.7 Административного регламента указано, что при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйствующую деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующим субъектом, входящими в указанную группу лиц.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 №61 анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2012 №220 (далее - Порядок №220).

В силу пункта 1.3 Порядка №220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка №220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Законом