Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

руководителей территориальных органов ФАС России, членов Общественно-консультативного совета и экспертных советов, созданных при ФАС России, а также представителей федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, экспертов (пункт 5).

В целях определения продуктовых границ товарного рынка пунктом 3.4 Порядка № 220 установлено, что предварительное определение товара проводится на основе:

а)         условий договора, заключенного в отношении товара;

б)        разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в)        нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г)         общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д)        товарных словарей или справочников товароведов;

е)         заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж)        иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Перечень способов и источников, предусмотренных п. 3.4 Порядка № 220, которыми может пользоваться антимонопольный орган при предварительном определении товара, является открытым.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том,  что Управлением были использованы все возможные способы и источники, предусмотренные п. 3.4 Порядка № 220, которые позволили предварительно определить товар как услуги доступа к сети Интернет, в том числе:

-  типовые договоры, заключаемые операторами с потребителями услуг;

-  сведения о лицензиях на осуществление определенных видов деятельности;

-нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность;

-  общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

-  рекомендации ФАС России от 25.12.2012 г. № АГ/44137/12, из которых следует, что в настоящее время, с учетом применяющихся технологий и стандартов, способы доступа к сети Интернет проводные и беспроводные потенциально взаимозаменяемыми не являются;

- анализ рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

 Суд правомерно признал обоснованным вывод управления о том, что беспроводной и проводной способы предоставления доступа в сеть Интернет не являются взаимозаменяемыми, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуги.

Согласно пункту 3.7 Порядка №220 определение взаимозаменяемости товара в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

В разделе 3 анализа Управление указало, что определение продуктовых границ рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделены в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получение доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети.

Управление проанализировало технологии, в соответствии с которыми оказывается данная услуга, указав, что существует услуга проводного доступа к сети Интернет, которая различается по типу технологии передачи данных (Dial-up, DSL, хDSL, Ethernet), и услуга беспроводного доступа к сети Интернет, которая также различается по типу технологии передачи данных (GPRS/EDGE, WiMAX, Wi-Fi).

Взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к сети Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам. Если услуги предоставления доступа к сети Интернет по различным технологиям и способам соединения не взаимозаменяемы для отдельных групп потребителей либо по географическому признаку, рынки сегментируются по соответствующему признаку (Методические рекомендации по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленные письмом ФАС России от 12.07.2007 № АЦ/117-11).

В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" изложена позиция, заключающаяся в том, что оказание услуг доступа к сети Интернет с использованием различных технологий не может само по себе являться достаточным условием для определения продуктовых границ товарного рынка рамками одной технологии.

Субъекты РФ могут характеризоваться различным уровнем проникновения доступа к сети Интернет, отличающейся степенью развития технологий доступа к сети Интернет (в том числе могут быть применены разные архитектуры сетей связи), что существенно влияет на оценку взаимозаменяемости способов доступа к сети Интернет. Соответственно, выявление потенциально взаимозаменяемых товаров в зависимости от фактического предложения способов организации доступа к сети Интернет на территории различных субъектов РФ может обоснованно не совпадать.

Согласно пункту 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Для определения взаимозаменяемых товаров Управлением были использованы в том числе данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкии за 2011год.

При проведении указанного анализа был проведен опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых считают их взаимозаменяемыми.

Согласно данным опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко.

66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet - 72% и хБХЬ - 28%. На вопрос о скорости передачи данных проводной сети большинство респондентов ответили, что скорость их сети составляет 512 Мбит/с -42%, 31% из числа опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет 1024 Мбит/с; 25% опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет до 256 Мбит/с.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет. Для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи, максимально приближенная к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа при долговременном (дольше 1 года) увеличении цены на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

Суд пришел к правильному выводу о правомерности  довода Управления о том, что использование результатов ранее проведенного опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет при подготовке аналитического отчета от 26.03.2013 г. № 61 является обоснованным и соответствует Порядку № 220.

В пункте 1.5 Порядка № 220 имеется перечень источников, используемых при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках. Данный перечень является открытым.

Как следует из раздела 1 аналитического отчета от 26.03.2013 г. № 61,  источниками исходной информации являлись, в том числе,  данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением, а именно: имеющиеся результаты опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет, в результате которого 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми.

Заявителем было представлено суду заключение на результаты социологического опроса потребителей услуг в сети Интернет, представленные в Служебной записке Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия №125 от 01.08.2012 «По результатам опроса потребителей», составленное Лиджи-Горяевой С.Э., которая также была опрошена в судебном заседании в качестве специалиста.

В силу ст. 55.1 АПК РФ лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения, а также вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Однако, Общество заранее заключило договор об оказании услуг со специалистом Лиджи-Горяевой С.Э. Предоставило документы (служебную записку), которые отнесены к категории «Для служебного пользования», лицу, которое не привлекалось к участию в деле в качестве специалиста.

Общество представило суду указанное заключение специалиста в качестве доказательства не репрезентативности проведенного опроса потребителей.

Между тем, Порядком №220 не предусмотрена обязанность антимонопольного органа обосновывать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов, вследствие чего доводы Общества о том, что Управлением не выдержаны методики и методологии проведения социологических опросов, являются необоснованными.

Кроме того, указанное заключение, как и пояснения специалиста, данные ею в судебном заседании, не отвечают требованиям допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ) и не могут быть использованы в качестве доказательства, поскольку получены с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Таким образом, Управление провело анализ взаимозаменяемости товара в соответствии с пунктами 1.5 и 2.2 (принцип ретроспективности анализа) Порядка №220.

Довод общества о том, что продуктовые границы рынка, указанные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета надлежащего исследования следующей информации:

- по качественным и техническим характеристикам выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения;

- услуги доступа сегментируются по способу соединения (проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ); существуют различные;

-    проводной доступ различается по типу технологии передачи данных Dial-up, DSL, Ethernet;

-    беспроводной доступ различается в зависимости от типа технологии передачи данных (GPRS/EDGE, WiMAX, Wi-Fi);

- потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологий доступа различны.

Данный довод отклоняется, поскольку Общество не указало, каким образом технологии передачи данных могли повлиять на выводы Управления о продуктовых границах рынка. Кроме того, в своем отчете Управление проанализировало технологии передачи данных при проводном и беспроводном доступе к сети Интернет и с учетом результатов опроса потребителей пришло к выводу о том, что продуктовыми границами рынка являются услуги проводного доступа к сети Интернет. Тот факт, что Общество оказывает не только услуги доступа к сети Интернет, не свидетельствует о невозможности определения продуктовых границ рынка как оказание услуг проводного доступа к сети Интернет.

Доказательством не взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет в том числе являются договоры, заключаемые операторами с потребителями, а также правила оказания данных услуг.

Так, из п. 2.17 Правил оказания услуг связи «МТС» (приложение к письму от 06.02.2013 № Юг 03/0029) следует, что услугами являются услуги подвижной радиотелефонной связи без организации абонентской линии, т.к. подключение абонента к сети «МТС» происходит через SIM-карту (п. 10.2. Правил оказания услуг связи «МТС»).

ОАО «Вымпел - Коммуникации» письмом от 07.02.2013 г. № 38 сообщило, что на территории Республики Калмыкия осуществляет деятельность по оказанию гражданам и организациям услуг подвижной радиотелефонной связи. Основным видом оказываемых услуг являются услуги беспроводного доступа к сети Интернет, т.е. посредством выхода в Интернет с мобильного телефона или смартфона с выделением абоненту SIM-карты (п. 3.1. договора об оказании услуг связи «Билайн»).

Согласно разделу 2 Договора оказания телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных ОАО «Ростелеком» (приложение к письму от 18.02.2013 г. № 128), оператор обязуется предоставлять абоненту услуги, указанные в приложении №2 к договору.

Из приложения № 2 следует, что предоставление доступа к сети Интернет осуществляется по технологии ADSL, при организации доступа с использованием телефонной линии через модем.

В приложении № 1 к договору на оказание услуг связи ООО «Интерлайн» (письмо от 04.03.2013 № 7) указано, что процедура подключения к сети заключается в прокладке кабеля от ближайшего сетевого узла в доме до квартиры клиента (п. 3.3 общих условий оказания услуг ООО «Интерлайн»).

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены в соответствии с разделом 3 Порядка № 220, как услуги предоставления проводного доступа к сети Интернет.

 Довод о том, что Управлением некорректно определены географические границы товарного рынка судом отклоняется, поскольку согласно поручению ФАС России от 15.01.2013 № АГ/585/13 необходимо было предоставить аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории городов Элиста и Городовиковск. Географические границы рынка определены Управлением как территория муниципальных