Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А63-4813/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

первой инстанции, проверив представленный истцом, расчет неустойки, выявил в нем наличие арифметических ошибок, и указал, что неустойка за нарушение этапов 29-31 составляет 167 611 541 рублей 22 копеек (252 дня - с 25.03.2012 по 02.12.2012, исходя из размера неустойки 0,1% за каждый день просрочки на сумму контракта 221 708 387 рублей 85 копеек по трем этапам).  При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что расчет истцом неустойки в размере 832 736 704 рублей 77 копеек по видам работ не соответствует условиям договора  (т.2, л.д.72-75).

Оценивая правомерность взыскания неустойки, рассчитанной по этапам работ в сумме 167 611 541 рублей 22 копеек, суд первой инстанции обоснованно применил  положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер неустойки до 6 318 689 рублей 05 копеек.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из условий договора подряда, он заключен одновременно на выполнение проектных работ по разработке рабочей документации и на выполнение строительных работ. По итогам разработки рабочей документации стоимость работ и материалов уточнялась, что отражено в дополнительных соглашениях к договору подряда. Стоимость пусконаладочных работ в дополнительных соглашениях не претерпела существенных изменений.

Согласно пункту 3.1 договора подряда в первоначальной редакции отпуск оборудования и материалов должен был производиться заказчиком на основании документов подрядчика. Пунктом 4.3.5 договора подряда определено, что заказчик обязан обеспечить передачу оборудования и материалов, согласно техническому заданию за 15 рабочих дней до начала выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ. Поставка материалов и оборудования должна была быть осуществлена за 15 рабочих дней до срока, указанного в графике 01.04.2011 - до 15.03.2011(т.1, л.д. 33).

Как видно из материалов дела, сторонами заключен договор поставки № СТФ06156/011811 от 16.02.2011, по условия которого в первоначальной редакции ответчик обязался поставить, а истец - принять материалы и оборудование для монтируемой интегрированной системы безопасности. В силу пункта 3.1.2 договора поставки приемка поставляемых оборудования и материалов по количеству, ассортименту и качеству должна быть осуществлена в течение 10 (десяти) календарных дней с момента фактического поступления их на склад истца. Приемка товара должна оформляться подписанием товарной накладной (т.1,л.д. 1-138).

Как верно указал суд первой инстанции, такие материалы, как цементно-песчаный раствор M100 (спецификация к техническому заданию к договору подряда в первоначальной редакции, раздел «Материалы», позиции 291, 362, 396 и т.д.), бетон тяжелый (поз. 683-685, 753-755 и т.д.), мастика битумная кровельная горячая (поз. 688), раствор готовый кладочный цементный (поз. 704 и т.д.), раствор готовый кладочный цементно-известковый (поз. 705 и т.д.), асфальт (поз. 737 и т.д.), битумы нефтяные дорожные жидкие (поз. 739 и т.д.), предполагают их передачу в работу незамедлительно после поставки. При этом они подлежат использованию при выполнении общестроительных работ на всех площадках (ГК, ОРУ, ТТЦ).

Как следует из материалов дела, ответчик инициировал заключение дополнительных соглашений к договорам поставки и подряда в целях изменения условия о закупке материалов (исх. письма № 1327/58 от 10.02.2011 и № 1868/56 от 25.02.2011). Письмом исх. № 435-25/1429 от 09.03.2011 истец согласовал данное предложение (письмо истца исх. № 435-29/2752 от 26.04.2011), оформленный двухсторонний экземпляр дополнительного соглашения был получен ответчиком 10.05.2011 (исх. истца № 435­29/2991) (т. 30, л.д. 1- 138, т. 31, л.д.1-34). Как следует из указанных писем, ответчик предлагал истцу выполнение строительно-монтажных работ осуществлять параллельно с разработкой рабочей документации, в связи с сокращенными сроками строительства. Поставку оборудования осуществить за счет заказчика, в связи с тем, что окончательный объем реально используемых материалов возможно определить только после разработки рабочей документации. Истец, рассмотрев предложенную схему, направленную на сокращение сроков поставки, обязался в кратчайшие сроки рассмотреть и согласовать дополнительные соглашения к договорам поставки и подряда.

Таким образом, изменения относительно порядка поставки оборудования и материалов были внесены в дополнительное соглашение № 1 от 29.04.2011, тогда как 15.03.2011 заказчик должен был поставить подрядчику указанные материалы (т.1, л.д. 23-25).

Дополнительным соглашением № 1 к договору подряда увеличена цена договора, упрощен порядок оприходования материалов. Цена договора увеличена за счет внесения стоимости большей части материалов из договора поставки в договор подряда (сумма цен двух договоров не изменилась), изменены локально-сметные расчеты (т. 15, л.д. 1-146, т.16, л.д. 1-146, т. 17, л.д. 1-181, т. 18, л.д. 1-200, т. 19, л.д. 1-15). Техническое задание к договору на данной стадии выполнения работ было изменено в части спецификации материалов, подлежащих приему в работу от заказчика. Также был изменен график выполнения работ (т. 19, л.д. 16-65).

Первоначально график имел четкое разделение сроков на этапы (этапы 1-9), которые были выделены с учетом выполнения работ на отдельных системах.  С момента заключения дополнительного соглашения № 1 этапы в графике не выделялись, сроки устанавливались индивидуально в зависимости от площадки выполнения работ.     

В связи с изменениями решений рабочей документации сторонами заключено дополнительное соглашение № 2 от 26.08.2011(т.1, л.д. 26-28).

Так, дополнительным соглашением № 2 изменены проектные решения в части существующих ограждений. Проектной и рабочей документацией предполагалась на отдельных участках ограждений площадок замена ограждения, на других участках - усиление существующих ограждений металлическими опорами. В ходе выполнения работ истец указал на необходимость замены большего количества ограждений, что подтверждается письмом № СТ08/1999 от 31.05.2011. Кроме того, была выявлена необходимость замены остальных ограждений в связи с частичным разрушением существующих панелей на глубине 0,4-0,8 м ниже поверхности земли, что подтверждается актом от 05.07.2011 (с приложением дефектационных ведомостей), письмом истца от 06.07.2011. Факт разработки ответчиком новых проектных решений, в связи с указанными обстоятельствами подтверждается согласованиями в письмах истца исх. № СТ-08/3172 от 31.08.2011, № 435-29/7393 от 15.09.2011, ООО «Газпром энергохолдинг» № ДФ-5/412 от 19.09.2011. Из данных писем следует, что возникла необходимость в выполнении дополнительных работ по демонтажу старого ограждения, замене существующей сборной конструкции ограждений из кирпича, обшитого металлопрофилем, на участке от здания ИБК до здравпункта площадки главного корпуса, установке ограждения из железобетонных плит, замене железобетонных панелей площадки главного корпуса. Истец вышеуказанными письмами согласовал выполнение ответчиком указанных работ.

Замена существующего ограждения на новые плиты, без металлического усиления и их заливки железобетоном, привела к экономии общей стоимости общестроительных работ, в том числе за счет оптовой поставки плит ограждения более дешевых, чем металлические конструкции, предназначавшиеся как усиливающий элемент. Удешевление произошло также за счет земляных работ, поскольку выработанный грунт складировался на площадке экскаватором без перемещения бульдозерами и без вывоза машинами, как предполагалось в проекте. Данное удешевление отражено в локальных сметных расчетах по общестроительным работам на всех площадках.

Кроме того, в связи с изменением проектных решений дополнительным соглашением № 2 внесены изменения в рабочую документацию, касающуюся запирающих устройств калиток и ворот. Факт разработки ответчиком данных решений по указанию истца подтверждается письмами истца исх. № СТ-31/909 от 15.03.2011, исх. № СТ-04/1615 от 04.05.2011, исх. № СТ-31/3362 от 19.09.2011, письмом ответчика исх. № 10061/15 от 12.09.2011. Данные работы не были предусмотрены ни проектной документацией, ни техническим заданием, а определены в качестве дополнительных работ истцом в письме исх. № СТ-04/1615 от 04.05.2011. В указанном письме истец указал на необходимость проработки проектного решения привода и управления ворот поста охраны № 5 (промышленная площадка главного корпуса), внесения указанного проектного решения в состав рабочей документации и осуществления поставки и монтажа данного оборудования (т. 31, л.д. 131).

Дополнительным соглашением № 2 также изменены технические условия на подключение проектируемого оборудования технических средств охраны на дымовой трубе № 1, выданные истцом 06.05.2011, тогда как согласно действовавшему на тот момент графику выполнения работ в редакции дополнительного соглашения № 1 должна была идти разработка рабочей документации (письмо истца исх. № СТ-21/1670 от 06.05.2011). При этом, с учетом представленного объема исходных данных, по результатам оптимизации ответчиком ряда проектных решений, своевременно разработано не предусмотренное проектной документацией решение в части изменения трассы прокладки кабеля СОТ от дымовой трубы к системе ПОС (письмо истца исх. № СТ-08/1803 от 16.05.2011) (т. 1, л.д. 134, 136).  

Кроме того дополнительным соглашением № 2 внесены изменения проектных решений в части общестроительных работ обусловило внесение множественных изменений в рабочую документацию по иным видам строительно-монтажных работ, что подтверждено протоколом № 4 от 09.03.2011, письмом исх. № 2683/58 от 21.03.2011 (т.20 л.д. 1-165, т. 21 л.д. 1-167, т. 22 л.д. 1-150, т. 23 л.д. 1-127, т. 31 л.д. 107-153).

Сроки производства работ в связи с указанными изменениями и стоимость работ увеличены не были.

Техническое задание к дополнительному соглашению № 2 от 26.08.2011 было изменено в части спецификации оборудования и материалов (т.37, л.д. 11-35).

График выполнения работ изменен дополнительным соглашением № 2 в части сроков выполнения отдельных работ с тем, чтобы привести их в соответствие с фактическими сроками, а также с фактической стоимостью выполненных в конкретный период работ. Так, наименования, сроки, суммарная стоимость работ под номерами графика 1.1 -1.3 приведена в соответствие со справкой КС-3 за апрель 2011 года.

Суммарная стоимость работ под номерами 1.1, 1.2, 1.3 составила 3 301 664 рублей 04 копейки (185 733,62 + 1 004 871, 34 + 2 111 059, 08) (т.37, л.д. 10).

В связи с изменением количества и стоимости материалов вследствие утверждения решений рабочей документации, а также возникновения новых дополнительных работ сторонами заключено дополнительное соглашение  № 3 от 28.12.2011 к договору подряда, которым на ответчика возложена обязанность по выполнению новых работ (разработка проектных решений по монтажу поста охраны № 10 на площадке ОРУ), что повлекло корректировку и иных проектных решений (т. 24, л.д.1-170, т. 25 л.д. 1-174, т.26 л.д. 1-162, т. 27 л.д. 1-154, т. 28, л.д. 1-230).

29.07.2011 в ходе выполнения строительных работ было выявлено несоответствие одного из сооружений, на которые монтируются технические средства охраны, требованиям и нормативам, утвержденным МВД РФ. Письмом исх. № 8114/15 от 29.07.2011 ответчик уведомил об этом истца, предложив согласовать самостоятельно разработанное дополнение рабочей документации (т. 31, л.д.147). Истец согласовал указанное дополнение по итогам проведения совещания без участия представителя ответчика, что подтверждается письмом исх. № 435-29/6371 от 12.08.2011, протоко­лом согласования изменений технических решений (т.31, л.д. 148). Факт выполнения работ по посту № 10 подтверждается актами КС-2, ведомостью передачи журналов работ, письмом истца исх. № СТ-08/3537 от 03.10.2011 (т. 31, л.д.150). В данном письме истцом по результатам рассмотрения рабочей документации выявлены недостатки в чертежах. Дополнительные работы по посту № 10 отражены в локальном сметном расчете №1/2-9 к дополнительному соглашению.

Таким образом, в дополнительном соглашении № 3 от 28.12.2011 фактически оформлено выполнение непредусмотренных первоначально рабочей документацией работ.

В графике выполнения работ в редакции дополнительного соглашения № 3 работы по посту № 10 отражены под номерами: 24.1 «Инженерно-геологические изыскания под пост охраны № 10 в составе работ «Оснащение КИТСО филиала ОАО «ОГК-2» - Ставропольская ГРЭС»; 24.2 «Разработка рабочей документации «Пост охраны № 10 в составе работ «Оснащение КИТСО филиала ОАО «ОГК-2» - Ставропольская ГРЭС»; 26.8 «Монтаж поста охраны № 10».

Общий срок выполнения работ в дополнительном соглашении № 3 от 28.12.2011 к договору не увеличен, определено, что 27 этап должен быть выполнен до 25.11.2011, 28-30 этапы до 25.12.2011 (т.41, л.д. 142-143).

Техническое задание изменено дополнительным соглашением № 3 от 28.12.2011 в части спецификации оборудования и материалов (т.41, л.д.144-166).

Материалами дела подтверждается инициирование на данной стадии работ истцом выполнения ответчиком дополнительных работ по переносу существующего трубопровода сжатого воздуха, не относящихся к работам по оснащению техническими средствами охраны, не предусмотренных проектом и техническим заданием (письма истца исх. № СТ-08/3307 от 09.09.2011, ответчика исх. № 10248/15 от 15.09.2011) (т.31, л.д. 152-153). Как следует из указанных писем, истец просил подготовить проектное решение по переносу демонтированной линии сжатого воздуха, согласовать и выполнил перенос линии в соответствии с принятым решением. Ответчик, в свою очередь, сообщил о разработке рабочей документации в соответствии с техническим заданием, указав, что выполнение работ может быть реализовано в рамках действующего договора с составлением акта на дополнительные работы и сметы.

При этом дополнительные работы по переносу трубопровода сжатого воздуха не нашли отражения