Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2015 по делу n А32-16973/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

работ.

Согласно федеральной базе данных МИФНС Росси по ЦОД ООО «Гарант СК» не имеет имущества, транспортных средств, физическим лицам доходы (заработная плата) не выплачивались, справки о доходах по форме 2-НДФЛ отсутствуют.

Таким образом, установленные обстоятельства доказывают невозможность выполнения работ по заказу общества ООО «Гарант СК».

Налоговым органом в рамках контрольных мероприятий направлены запросы в ИФНС России № 3 по г. Краснодару для истребования документов у ОАО «Кубаньэнерго» - заказчика работ.

Из анализа представленных ОАО «Кубаньэнерго» документов установлено, что для выполнения работ на объектах субподрядные организации не привлекались, о чем прямо указано в приложениях к договорам: от 05.04.2010 № 407/30-305 (ремонт ВЛ-35 кВ и выше ЮЗЭС ОАО "Кубаньэнерго"), от 12.05.2010 № 407/30-472 (ремонт ВЛ-35 кВ и выше АдЭС, АрЭС, ЛабЭС, УЛЭС ОАО "Кубаньэнерго"), от 02.07.2010 № 407/30-702 (реконструкция ПС 35/10 кВ "Смоленская" (1-й пусковой комплекс), от 03.08.2010 № 407/30-839 (ремонт ВЛ -ПО кВ СочЭС ОАО "Кубаньэнерго"), от 09.08.2010 № 407/30-941 (работы по ремонту ВЛ Ленинградский ЭС, Славянских ЭС, Тимашевских ЭС, Тихорецких ЭС, Усть-Лабинских ЭС ОАО "Кубаньэнерго"), от 02.09.2010 № 407/30-1070 (ремонт ВЛ Краснодарсих ЭС ОАО "Кубаньэнерго"), от 07.09.2010 № 407/30-1066 (реконструкция внутренней сети электропитания исполнительного аппарата ОАО "Кубаньэнерго". Установка устройства компенсации реактивной мощности (ИРМ) УКРМА").

Кроме того, инспекцией в порядке ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписи руководителя ООО «Гарант СК» - Логиновой Натальи Васильевны, по результатам которой согласно заключению от 18.09.2013 № ЭБП-1-368/2013 установлено, что подписи от ее имени выполнены не Логиновой Н.В., а другим лицом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества и вывод суда первой инстанции о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу, в связи с тем, что в распоряжение эксперта представлены копии документов с подписью Логиновой Н.В., свободные образцы подписей указанного лица для проведения экспертизы представлены в недостаточном количестве.

Экспертиза является только одним из доказательств, подлежащих оценке в совокупности с иными доказательствами.

В силу ст. 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

При этом НК РФ не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

В соответствии с п. 10 постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 ст. 71 и части 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В соответствии с пунктом 5 ст. 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Согласно ст. 19 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

В соответствии со ст. 10 Закона N 73-ФЗ объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

В силу ст. 9 Закона N 73-ФЗ образцы для сравнительного исследования - объекты, отображающие свойства или особенности человека, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения.

Из анализа указанных норм следует, что достаточность и надлежащее качество образцов для исследования определяются непосредственно самим экспертом.

Возможность проведения экспертизы по представленным налоговым органом документам и образцам, содержащим исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта.

Кроме того, в распоряжение эксперта, в рассматриваемом случае, предоставлены свободные образцы почерка проверяемого лица.

К свободным образцами относятся тексты, относящиеся к служебной переписке, автобиографии, собственноручно заполненные анкеты, заявления, личные письма, подписи в платежных ведомостях, кассовых ордерах, библиотечных документах, поручениях на получение пенсии и других документах.- это рукописи (подписи), выполненные определенным лицом вне связи с делом, по которому проводится экспертиза, когда исполнитель не предполагал, что они могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве экспертизы.

Таким образом, свободные образцы являются наиболее ценным сравнительным материалом, так как они обычно выполняются без намеренного изменения признаков почерка.

Представленные для исследования материалы признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации исполнителя подписи.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов названным лицом. Представленные сведения, которые были отображены в копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы.

Общество в порядке ст. 65 АПК РФ не представило доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые предоставлены в распоряжение эксперта.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с пунктом 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, налоговое законодательство не ограничивает права налогоплательщика, в случае несогласия его с результатами экспертизы, просить о постановке дополнительных вопросов эксперту или о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Между тем, правами предоставленным пунктом 9 ст. 95 НК РФ ООО «СтройЭлектроГрупп» не воспользовалось.

Экспертом дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, его квалификация соответствует требованиям, предъявляемым для проведения данного исследования.

Следовательно, оснований для сомнений в квалификации эксперта, примененных методик исследований по отобранным образцам, компетентности и объективности его выводов не имеется.

Таким образом, при отсутствии доказательств, проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, экспертное заключение от 18.09.2013 № ЭБП-1-368/2013 является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных статьей 64 АПК РФ доказательств, в силу статьи 86 АПК РФ исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Указанное заключение оценено судом на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по настоящему делу.

Следовательно, представленные обществом документы в отношении ООО «Гарант СК» не отвечают установленным требованиям и не содержат достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство Российской Федерации о налогах и сборах связывает правовые последствия.

Кроме того, инспекцией в ходе проверки в порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос генерального директора ООО «СтройЭлектроГрупп» Бжименко С.Г., в том числе заданы вопросы, касающиеся возможности привлечения субподрядных организаций, возможности идентификации должностных лиц и работников субподрядной организации.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 25.09.2013 № 18/244 Бжименко С.Г. не смог указать фамилии работников своей организации, осуществлявших контролирующие функции при выполнении работ на объектах ОАО «Кубаньэнерго».

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией доказан факты получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по операциям с контрагентом, зарегистрированным от имени лиц, не имеющих намерения создания организации, не уплачивающим налоги в бюджет, а также вследствие представления налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения.

Согласно документам, представленным обществом в ходе выездной налоговой проверки (карточка счета 62.1, книга продаж), материалам встречных проверок (ООО ТД «ВДС», ОАО «Краснодарсельмаш», ОАО «Кубаньэнерго»), проведенным допросам физических лиц, в 2010 году ООО «СтройЭлектроГрупп» не выполняло работы ЗАО «Х5 Ритейл Групп» и ОАО «КНГК», как заявлено налогоплательщиком в обоснование занятости работников общества для выполнения работ по заказу названных организаций и необходимости привлечения субподрядчика - ООО «Гарант СК».

Из анализа документов, представленных ООО «СтройЭлектроГрупп» авансовым отчетам и командировочным удостоверениям следует, что работники общества специальностей: электромонтажник, мастер электромонтажного участка, прораб, водитель, разнорабочий, электросварщик, командированы в 2010 году для выполнения работ на объектах ОАО «Кубаньэнерго».

Указанные обстоятельства подтверждаются письмами общества в адрес филиалов ОАО «Кубаньэнерго» о получении допуска персонала - работников ООО «СтройЭлектроГрупп» на выполнение работ по контракту с ОАО «Кубаньэнерго».

Согласно предоставленному заявителем списку сотрудников за 2010 году в количестве 91 человек, трудовых ресурсов общества было достаточно для выполнения работ по заказу ОАО «Кубаньэнерго», в отличие численности работников субподрядчика - ООО «Гарант СК».

Из письма ООО «Гарант СК» от 01.07.2010 б/н, направленного в адрес ООО «СтройЭлектроГрупп» следует, что контрагент предоставляет список сотрудников для оформления допуска к работам, состоящий из 7 человек.

Налоговым органом в соответствии со ст. 93.1 НК РФ истребованы требование от 25.04.2013 №18/298) у ОАО «Кубаньэнерго» документы, позволяющие идентифицировать субподрядные организации, привлекаемые ООО «СтройЭлектроГрупп» для выполнения работ на объектах, а также сведения о должностных лицах, выполняющих работы и ответственных за контролем и надзором на объектах.

Указанные документы ОАО «Кубаньэнерго» не представлены.

Согласно предоставленным ОАО «Кубаньэнерго» документам проверкой установлено, что субподрядные организации при выполнении работ на объектах не привлекались согласно контрактам на выполнение работ и приложений к ним.

Инспекцией у общества истребованы документы (требование от 26.09.2013 № 18/7685), подтверждающие привлечение для выполнения работ субподрядных организаций: ООО «Гарант СК», ООО «Эскада», ООО «РязаньИнвестСтрой», ООО «ПрофиСтрой» и их работников, в том числе: переписка с заказчиками работ; журналы вводного инструктажа и инструктажа по технике безопасности; документы о квалификацию физических лиц (в том числе инженерно-технического персонала) для выполнения работ на опасных и прочих производственных участках и объектах.

Вышеперечисленные документы обществом ни в ходе налоговой проверки, а также в суд не представлены.

Вместе с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган обществом представлены: письмо ОАО «Кубаньэнерго» от 02.07.2010 № КЭ/001/1591 о согласовании в качестве субподрядчика ООО «Гарант СК», а также письмо от 01.07.2010 ООО «Гарант СК» со списками сотрудников для оформления допусков в соответствии с ПОТРМ-016-2001.

При этом договор ОАО «Кубаньэнерго» № 407/30-702 на реконструкцию ПС 35/10 кВ "Смоленская" заключен с обществом позднее - 02.07.2010, а письмо ООО «Гарант СК» подписано Логиновой Н.В., отрицающей подписание документов и свое участие в деятельности ООО «Гарант СК».

Таким образом, указанные документы не могут являться доказательством выполнения работ субподрядчиком ООО «Гарант СК», а вышеприведенные результаты проверки, в частности, в отношении ОАО «Кубаньэнерго», свидетельствуют о возможности выполнения работ для названного заказчика силами самого общества.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, ООО «СтройЭлектроГрупп» в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно включило в расходы, уменьшающие доходы от реализации, стоимость ремонтных работ, выполненных ООО «РязаньИнвестСтрой» в 2011 году в размере 22 456 430 руб., а также не соблюдены предусмотренные налоговым законодательством условия для принятия к вычету по НДС в 4 кв. 2011 года в общей сумме 4 042 157 руб. по сделкам с указанным контрагентом.

В течение 2011 года между обществом и ОАО «Кубаньэнерго» заключены следующие договоры на выполнение ремонтных работ линий электропередач:

-  от 05.04.2010 № 407/30-305 на ремонт ВЛ-35 кВ и выше Юго-Западных электрических сетей (далее по тексту - ЮЗЭС) ОАО «Кубаньэнерго»;

-  от 12.05.2010 № 407/30-437 на ремонт ВЛ-35 кВ и выше Адыгейских электрических сетей ОАО «Кубаньэнерго»;

-  от 12.05.2010 № 407/30-472 на ремонт ВЛ-35 и выше Усть-Лабинских, Армавирских электрических сетей ОАО «Кубаньэнерго»;

-  от 02.07.2010 № 407/30-702 на выполнение работ по реконструкции подстанции «Смоленская» ОАО «Кубаньэнерго»;

-  от 09.08.2010 № 407/30-941 на ремонт ВЛ Ленинградских, Славянских, Тимашевских, Тихорецких, Усть-Лабинских ЭС ОАО «Кубаньэнерго».

Согласно объяснениям общества, исходя из объема необходимых для выполнения ремонтных работ электрических сетей и помещений ОАО «Кубаньэнерго» трудозатрат, силами специалистов, имеющихся у общества, заявленные работы не могли быть выполнены в установленный в договоре с ОАО «Кубаньэнерго» срок, в связи с чем, с целью соблюдения условий договоров, заключенных с заказчиком ООО «СтройЭлектроГрупп» привлекало сторонние организации, в том числе, ООО «РязаньИнвестСтрой».

В подтверждение реальности хозяйственных операций, совершенных обществом с ООО «РязаньИнвестСтрой», обществом в материалы дела представлены: договор подряда от 01.11.2007 № 10-07; счета-фактуры за 4 кв. 2011 года; акты о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3; платежные поручения, подтверждающие перечисление обществом денежных средств