Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2014 по делу n А32-18734/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

30.04.2010 № 4, от 31.05.2010 № 5, от 31.07.2010 № 6, от 31.08.2010 г. № 7, счета-фактуры от 31.01.2010 г. № 11, от 28.02.2010 № 32, от 31.03.2010 № 38, от 30.04.2010 г. № 324, от 31.05.2010 г. № 412, от 31.07.2010 г. № 356, от 31.08.2010 г. № 361.

На основании указанных документов предприниматель получил от ООО «СтройИнвест» услуги на общую сумму 15 809 280 руб., в том числе НДС в сумме 2 411 585 рублей.

В доказательство реальности хозяйственных операций с ООО «Строй-Партнер» заявитель представил в материалы дела акт об оказанных услугах от 31.01.2010 г. № 16, счет-фактуру от 31.01.2010 г. № 16, рапорты-акты.

На основании указанных документов предприниматель получил от ООО «Строй-Партнер» услуги на общую сумму 950 000 руб., в том числе НДС в сумме 144 915 руб.

В ходе проверки инспекция установила, что у организаций отсутствует имущество, транс­портные средства, заработная плата не выплачивалась, численность отсутствует, организации не находятся по адресам, по расчетным счетам не прослеживаются операции по оплате электроэнер­гии, аренды офисных помещений и транспортных средств и иных услуг, свидетельствующие о ве­дении финансово-хозяйственной деятельности. ООО «СтройИнвест» и ООО «Строй-Партнер» впоследствии прекратили деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО Росинтеркурорт».

Директором и учредителем ООО «Росинтеркурорт» с 20.04.2009 г. являлся Семенков С.Л., который является руководителем и учредителем еще в 27 организациях и который пояснил в ходе допроса (письмо отдела № 3 УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 09.01.2013 г. № 000145), что данные организации фактически финансово-хозяйственную деятельность не осу­ществляли, а были созданы гражданином Максимовым О.А. для незаконного обналичивания де­нежных средств, поступающих на расчетные счета данных организаций от юридических лиц и ин­дивидуальных предпринимателей, Семенков С.Л. снимал денежные средства по указанию Макси­мова О.А. Гражданская жена Семенкова С.Л. - Семикина А.А, также является номинальным руко­водителем предприятий, созданных Максимовым О.А., с той же целью.

В объяснениях от 02.07.2011 г., полученном оперуполномоченным ОРЧ по линии борьбы с налоговыми преступлениями № 4 (по г. Сочи и Туапсинскому району) майором полиции Глущенко А.Д., Семенков С.Л. и Семикина А.А. указали на то, что, являясь соответственно директорами ООО «Строй-Партнер» и ООО «Строй-Инвест», по просьбе гражданки Карины за вознаграждение обналичили денежные средства для заявителя без фактического оказания последнему каких-либо услуг, полученные от предпринимателя денежные средства были сняты с расчетного счета и за минусом вознаграждения возвращены гражданке Карине, непосредственно с Воропаевым В.В. не знакомы и никаких бухгалтерских и иных документов по взаимоотношениям с предпринимателем не подписывали, договоры не заключали, доверенностей не выдавали.

Согласно информации, поступившей в инспекцию из правоохранительных органов (вх. от 09.01.2013 №000145) в отношении гр. Семенкова С.Л. возбуждено уголовное дело № 331162 по ч.1 ст.187 УК РФ, который в ходе допроса пояснил, что предприятия и организации, в которых он значится директором, фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли и созданы (образованы, реорганизованы) гр. Максимовым О.А. для незаконного обналичивания денежных средств, поступающих на расчетные счета данных предприятий от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Во исполнение поручения инспекции о допросе свидетеля от 11.04.2012 №19-09/05984@ Межрайонной ИФНС России № 3 по Владимирской области произведен допрос учредителя и руководителя ООО «СтройИнвест» Семикиной Алены Анатольевны (протокол допроса от 14.05.2012 № 2), которая в ходе допроса пояснила, что с 01.01.2009 по настоящее время нигде не работала; учредителем и руководителем ООО «СтройИнвест» являлась; регистрировала организацию за вознаграждение; о деятельности ООО «СтройИнвест» ничего не знает; доверенностей на право представления интересов ООО «СтройИнвест» никому не давала, никаких первичных документов не подписывала.

Кроме того, ОРЧ по линии налоговых преступлений №4 (по г-к Сочи и Туапсинскому району) непосредственно подчинённому ГУВД по Краснодарскому краю представлено объяснение директора ООО «СтройИнвест» Семикиной А.А. от 02.07.2011, которая пояснила, что в 2009 году к ней обратилась гражданка Карина (фамилию не помнит), которая предложила ей за небольшое вознаграждение обналичить денежные средства для ИП Воропаева В.В., на что она согласилась; по истечению какого-то времени на расчетный счет ООО «СтройИнвест», открытый в ЗАО Банк Зенит Сочи, от ИП Воропаева В.В. были перечислены денежные средства за якобы оказанные работы (услуги); все денежные средства от ИП Воропаева В.В. были сняты ею с расчетного счета и за минусом небольшого процента возвращены гр. Карине; фактически никакие работы (услуги) для ИП Воропаева В.В. ООО «СтройИнвест» не выполняло и не могло выполнить, так как на предприятии не значится никаких транспортных средств, движимого и недвижимого имущества, работников; с гр. Воропаевым В.В. она не знакома и никогда его не видела; никаких бухгалтерских и иных документов по взаимоотношениям с ИП Воропаевым В.В. она не подписывала, договоров на выполнение работ (услуг) не заключала (не подписывала); доверенностей на право предоставления интересов ООО «СтройИнвест» она никому не выдавала.

Посчитав, что представленные заявителем документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО «СтройИнвест» и ООО «Строй-Партнер», налоговый орган не принял их в качестве основания для применения налоговых вычетов по НДС и учета расходов по НДФЛ и ЕСН, в результате чего проверкой установлена неполная уплата НДС в сумме 2 556 499 руб., в том числе: за 1 квартал 2010 г. в сумме 1 525 423 руб., за 2 квартал 2010 г. в сумме 680 229 руб., за 3 квартал 2010 г. в сумме 350 847 руб., в результате уменьшения суммы НДС на необоснованно заявленные налоговые вычеты по сделкам с ООО «СтройИнвест» и ООО «Строй-Партнер», в нарушение ст. 169, п. 1 ст. 172, ст. 173 НК РФ; неполная уплата НДФЛ за 2010 г. в сумме 2 239 509 руб., в нарушение п. 1 ст. 221, п. 1 ст. 252 НК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции в части доначисления НДС по взаи­моотношениям с контрагентами ООО «Мидэк» и ООО «Дэми», ООО «Строй-Инвест» и ООО «Строй-партнер».

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008 г. № 9299/08, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. № 18162/09 разъяснено, что обязан­ность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, опреде­ленных ст. 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недос­товерности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Конституционный Суд РФ в Определении от 05.03.2009 № 468-О-О указал, что налогопла­тельщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснован­ности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невоз­можности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная пра­вовая позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 г. № 10963/06, от 30.10.2007 г. № 8686/07. При этом исключена возможность использо­вания в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода (постановление Прези­диума ВАС РФ от 09.03.2011 № 14473/10).

Вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (про­тиворечивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоя­тельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по кото­рым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Из материалов дела следует, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении вышеуказанных контрагентов инспекцией на основании ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей руководителей.

Представленные предпринимателем счета-фактуры, акты об оказанных услугах от имени директора ООО «Мидэк», ООО «Дэми» подписаны Кешишян К.В., счета-фактуры, акты об оказанных услугах от 31.01.2010 г. № 11, от 28.02.2010 г. № 32, от 31.03.2010 г. № 38 от имени директора ООО «Строй-Инвест» подписаны Семикиной А.А.

Между тем, согласно заключению эксперта ООО «Центр независимых экспертиз» от 12.03.2013 № 084/13, подписи на счетах-фактурах и актах выполненных работ от имени директора ООО «Мидэк», ООО «Деми» выполнены не Кешишян К.В., от имени директора ООО «СтройИнвест» выполнены не Семикиной А.А., а другими неустановленными лицами.

Почерковедческая экспертиза выполнена на основе условно-свободных и свободных образцов подписи и почерка Кешишян К.В., Семикиной А.А.

Представленные предпринимателем счета-фактуры, акты об оказанных услугах от 30.04.2010 г. № 324, от 31.05.2010 № 412, от 31.07.2010 г. № 356, от 31.08.2010 г. № 361 от имени директора ООО «СтройИнвест» подписаны Семенковым С.Л., не являющимся директором данно­го общества, соответствующая доверенность в материалы дела не представлена.

Представленные предпринимателем акт об оказанных услугах от 31.01.2010 г. № 16, счет-фактура от 31.01.2010 г. № 16 подписаны директором ООО «Строй-Партнер» Семечковым С.Л., в то время как директором указанной организации является Семенков С.Л.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки предпринимателя на то, что заключение эксперта от 12.03.2013 № 084/13 является ненадлежащим доказательством по делу.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении ука­зываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и мате­риалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло поста­новление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 данной статьи, о чем составляется протокол. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наимено­вание организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнитель­ные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должност­ного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знако­миться с заключением эксперта (п. 7 ст. 95 НК РФ).

Суд установил, что налоговая инспекция вынесла постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 28.02.2013 г. № 19-36/7, в котором содержатся сведения о поручении прове­дения почерковедческой экспертизы эксперту ООО «Центр независимых экспертиз» Зуб Ю.Б., сведения о материалах, представленных для проведения экспертизы, а также указаны вопросы, по­ставленные на разрешение эксперта. Предприниматель ознакомлен с данным постановлением 28.02.2012 г., что подтверждается его подписью в протоколе от 28.02.2013 г. № 19-36/8 об озна­комлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ. Из заключения эксперта от 12.03.2013 г. № 084/13 следует, что экспертиза начата 01.03.2013 г. и окончена 12.03.2014 г.

Суд первой инстанции верно указал, что ознакомление общества с постановлением о назначении экспертизы в день его вынесения не является нарушением положений ст. 95 НК РФ, указанной нормой права не предусмотрен срок для ознакомления лица с вынесенным постановлением. Начало проведения экспертизы не ограни­чивает права налогоплательщика, поскольку он вправе в любое время до окончания проведения экспертизы предоставлять свои замечания и предложения по назначенной экспертизе. Постанов­ление о назначении почерковедческой экспертизы получено предпринимателем до окончания про­ведения экспертизы и вынесения экспертом заключения по их результатам, следовательно, заяви­тель имел возможность воспользоваться правами, предусмотренными НК РФ. Своими правами налогоплательщик не воспользовался, в том числе не заявил отвод эксперту, не высказал замеча­ний по поводу представленных для проведения экспертизы материалов, а также не заявил хода­тайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что почерковедческая экспертиза подписей проведена по светоко­пиям документов,  поскольку из заключения эксперта (лист 4) следует, что, поскольку электрографические копии представленных документов удовлетворительного качества, в них отобразились практически все общие и частные признаки исследуемых подписей, то их можно признать пригодными для проведения сравнительного исследования. В соответствии с ме­тодикой почерковедческой экспертизы допустимо исследование почерка и подписей по копиям документов и материалов (Информационное письмо Государственного учреждения «Экспертно-криминалистический центр Министерства внутренних дел РФ» «Экспертно-криминалистическое исследование факсимильных копий почерковых объектов»). Эксперт имеет необходимую квали­фикацию и предупрежден за дачу заведомо ложного заключения.

Суд первой инстанции верно