Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2014 по делу n А32-8207/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

содержащегося в разных танках, объемы продукта из индивидуальных проб, используемых для приготовления композитной пробы, должны быть взяты пропорционально объемам в соответствующих танках. В других случаях смешения должны быть использованы равные объемы индивидуальных проб. Способ смешения должен быть документально оформлен и следует позаботиться о целостности проб (п. 8.1.2).

При смешении проб необходимо гарантировать целостность пробы. Пробы, взятые с конкретных слоев, например верхнего, среднего, нижнего, закрывают после того, как небольшую порцию пробы отливают, чтобы создать свободное пространство в контейнере над жидкостью. Все другие пробы следует закрыть немедленно и передать в лабораторию (пункты 8.1.3, 8.1.4).

Из материалов дела видно, что Краснодарской таможней был произведен отбор проб и образцов с существенными нарушениями как ГОСТ 25017-85 и ГОСТ Р 52659-2006, так и Порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396 и Методических рекомендациий о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами».

В акте отбора проб и образцов от 16 июля 2013г. указано, что отбор проб и образцов производился заместителем начальника ОТО и ТК таможенного поста Морской порт Темрюк С.А. Щербина в присутствии лица, обладающего полномочиями в отношении товаров или из представителей - экспедитора ООО «Росхимтрейд» Гребенюк Андреем Николаевичем, а также оперуполномоченного по ОВД ОРО Центральной Энергетической таможни ФТС России Печенкина М.А.

К отбору проб таможенным органом не привлекались таможенный эксперт либо специалист, при этом достоверно не подтверждено, что производившее отбор проб должностное лицо таможенного органа обладает достаточными специальными познаниями, позволяющими надлежащим образом осуществить отбор проб из грузовых танков морского судна с соблюдением требований ГОСТ 25017-85 и ГОСТ Р 52659-2006 (на который имеется ссылка в акте отбора проб).

Как следует из раздела IV акта, в качестве проб (образов) отобраны из танков № 3, № 4, № 7, № 8, SLOP танка № 1 т/х «MISTRAL» по 3 бутылки по 2 л из каждого танка.

В то же время в разделе V акта указано, что отобранные пробы (образцы) упакованы в пластиковые бутылки емкостью по 3 литра, упакованы в полиэтиленовые пакеты, опломбированы свинцовой пломбой ФТС № 07137 и снабжены ярлыком обеспечения сохранности упаковки взятых образцов и проб товаров ЛНП 407, уложены в полиэтиленовый пакет черного цвета большего размера три пакета по одной бутылке каждом.

В Решении о назначении первичной идентификационной таможенной экспертизы от 16.07.2013г. указано, что в распоряжение эксперта предоставляются «пробы №№ 1,2,3,4,5 товара «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ) в трех частях, отобранные по Акту отбора проб и образцов от 16.07.2013 № 1, в пятнадцать пластиковых бутылок емкость 3 литра каждая».

В разделе 1 «Внешний осмотр» исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г. указано, что для проведения таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 16.07.2013 г. № 1, в 3-х частях, по 6 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 3 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

В решении о назначении дополнительной таможенной экспертизы от 14.11.2013г. указано, что в распоряжение таможенного эксперта предоставляются «пробы №№ 1,2,3,4,5 товара «состав консервационно-антисептический универсальный (СКАУ) в двух частях, отобранные по Акту отбора проб и образцов от 16.07.2013 № 1, в десяти пластиковых бутылках емкостью 2 литра каждая».

В то же время в разделе 1 Внешний осмотр исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/3137 указано, что для проведения дополнительной таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 16.07.2013г. № 1, в 2-х частях, по 4 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 1 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

Таким образом, в вышеуказанных актах отбора проб, решениях о назначении таможенных экспертиз и заключениях эксперта содержатся различные сведения о количестве отобранных проб и емкости тары, в которую они были отобраны, что является существенным нарушением и не позволяет достоверно идентифицировать представленный для экспертизы товар.

В акте отбора проб и образцов от 10 сентября 2013г. № 2 указано, что отбор проб и образцов производился главным государственным инспектором ОТО и ТК таможенного поста Морской порт Темрюк О.В. Булаевым в присутствии лица, обладающего полномочиями в отношении товаров или из представителей - экспедитора ООО «Росхимтрейд» Доронина Игоря Геннадьевича, а также оперуполномоченного по ОВД ОРО Центральной Энергетической таможни ФТС России Печенкина М.А.

К отбору проб таможенным органом не привлекались таможенный эксперт либо специалист, при этом достоверно не подтверждено, что производившее отбор проб должностное лицо таможенного органа обладает достаточными специальными познаниями, позволяющими надлежащим образом осуществить отбор проб из грузовых танков морского судна с соблюдением требований ГОСТ 25017-85 и ГОСТ Р 52659-2006 (на который имеется ссылка в акте отбора проб).

Как следует из разделов II, IV акта, в качестве проб (образов) отобраны из грузовых танков №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, SLOP танка № 1 т/х «MISTRAL» по 6 бутылок по 1 л из каждого танка.

В разделе V акта указано, что отобранные пробы (образцы) упакованы в пластиковые бутылки емкостью по 1 литру, упакованы в полиэтиленовые пакеты, опломбированы свинцовой пломбой ФТС № 06142 и снабжены ярлыком обеспечения сохранности упаковки взятых образцов и проб товаров ЛНП 396, уложены в полиэтиленовый пакет черного цвета большего размера три пакета по две бутылки в каждом, опломбированы пломбой ФТС № 06142. Всего 9 полиэтиленовых пакетов черного цвета количество бутылок 54 шт.

В разделе 1 Внешний осмотр исследовательской части Заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г. указано, что для проведения таможенной экспертизы предоставлены пробы, поименованные в акте отбора проб и образцов от 10.09.2013 г. № 2, в 3-х частях, по 6 л каждой пробы (в пластиковых канистрах емкостью 1 л, укупоренных навинчивающимися пластиковыми крышками).

В Решении о назначении первичной идентификационной таможенной экспертизы от 10.09.2013г. и Решении о назначении дополнительной таможенной экспертизы от 28.11.2013г. также содержатся сведения о пробах, находящихся в бутылках емкостью 1 л каждая.

Судом первой инстанции установлено, что из актов отбора проб от 16.07.2013г. и от 10.09.2013г., Решений о назначении первичных и дополнительных экспертиз, а также заключений таможенного эксперта следует, что таможенным органом допущены существенные нарушения:

- из Приложения № 1 к Порядку отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, следует, что для экспертного исследования нефти и нефтепродуктов, транспортируемых в нефтеналивных судах, необходимо получение объединенной пробы (3 пробы по 2 дм3 в соответствии с ГОСТ 2517-85). В актах отбора проб отсутствуют сведения о количестве товара в каждом грузовом танке, об отборе точечных проб из различных уровней танков и порядке смешения точечных проб из верхнего, среднего и нижнего уровней в объединенную пробу. Таким образом, из имеющихся документов следует, что объединенная проба таможенным органом не составлялась;

- объем проб не соответствует Порядку отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396. В акте отбора проб и образцов от 16 июля 2013г., решениях о назначении таможенной экспертизы от 16.07.2013г. и от 14.11.2013г., а также заключениях таможенного эксперта № 02-01­2013/1369 от 06.09.2013г. и № 02-01-2013/3137 от 17.12.2013г. содержатся противоречивые сведения о количестве отобранных проб и объеме тары, в которую они помещены. Что касается проб, отобранных по акту от 10.09.2013г., они помещены в бутылки емкостью по 1 л. При этом также надо учитывать требования ГОСТ о заполнении бутылки с пробами не более чем на 90% вместимости. Таким образом, таможенным органом нарушены требования нормативных документов об отборе для экспертного исследования объединенной пробы, разделенной на 3 пробы по 2 дм3 каждая;

- таможенным органом нарушены требования к наложению таможенного обеспечения при отборе проб. Согласно пункту 4 Порядка отбора проб и образцов товара для проведения таможенной экспертизы, утв. Приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, при отборе таможенными органами единой пробы ее разделяют на три равные части, упаковывают в тару одинаковой формы, объема и цветовой гаммы, маркируют сведениями о наименовании товара в соответствии с актом отбора проб и образцов, снабжают номером пломбы (ярлыком обеспечения сохранности упаковки отобранных образцов и проб товаров по образцу, приведенному в приложении № 2 к Порядку). На каждую из трех проб накладывают средства таможенной идентификации. При направлении таможенным органом проб и образцов товаров на исследование их упаковывают в одну тару, накладывают средства таможенной идентификации (пломбируют) (п.5).

В то же время из вышеуказанных актов отбора проб, решений о назначении экспертизы, заключений эксперта следует, что непосредственно на бутылки с пробами ярлыки сохранности упаковки и средства таможенной идентификации, исключающие доступ к содержимому, не накладывались. Указанные средства применялись только после помещения бутылок в пакеты, что впоследствии не исключает доступа к содержимому емкостей с пробами.

Кроме того, в документах, относящихся к одной и той же партии товара, содержатся различные сведения об упаковке проб и наложении средств идентификации.

Согласно пункту 4.1. ГОСТ 2517-85 пробы должны разливаться в чистые сухие стеклянные бутылки. Бутылки с пробами должны быть герметично закупорены пробками или винтовыми крышками с прокладками, не растворяющимися в нефти или нефтепродукте. Горловину закупоренной бутылки или банки обвертывают полиэтиленовой пленкой или другим плотным материалом, обеспечивающим сохранность пробы, и обвязывают бечевкой, концы которой продевают в отверстие в этикетке. Однако таможенным органом пробы были помещены в пластиковые бутылки, а также не приняты меры к герметичной закупорке, обеспечивающей неизменность свойств отобранного товара.

Таможенным органом проводились действия по отбору проб спорного товара и назначению экспертизы с целью установления, не относится ли вывозимый товар СКАУ к нефти либо нефтепродуктам. Об этом также свидетельствует ссылка в актах отбора проб от 16.07.2013г. и от 10.09.2013г. на отбор проб в соответствии с ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб». Таким образом, таможенным органом должны быть соблюдены все установленные требования к отбору проб данной категории товара (нефть и нефтепродукты), в том числе и к материалу тары для хранения проб, с целью надлежащего проведения идентификационной экспертизы.

При этом ГОСТ Р 52659-2006, допуская в некоторых случаях применение пластиковых бутылок, «изготовленных из подходящего материала», предусматривает, что недопустимо использование данного вида тары до тех пор, пока результаты испытания не подтвердят, что отсутствует проблема с растворимостью, загрязнением или потерей легких компонентов. При этом в ГОСТ указано, что ни при каких обстоятельствах не следует использовать контейнеры   из   обычного   нелинейного   полиэтилена   для   хранения   проб   жидких углеводородов. Это должно предупредить загрязнение пробы или разрушение емкости, в которой она находится. Таможенным органом не представлены сведения о материале, из которого изготовлены бутылки со спорными пробами и доказательства того, что их состав не мог изменить свойства помещенного в них товара.

Как следует из актов отбора проб, таможенным органом также не обеспечено соблюдение требований ГОСТ к герметичной закупорке проб, обеспечивающей их хранение без изменения исходных свойств.

В актах отбора проб указано, что при отборе проб применялись технические средства -пробоотборник «бутылка». В то же время в ГОСТ 2517-85 содержатся требования к пробоотборникам, позволяющим проводить герметичный отбор проб и обеспечивающим сохранность качества пробы (раздел 1.1 и Приложение к указанному ГОСТ). При этом масса переносного пробоотборника должна быть достаточной, чтобы обеспечить его погружение в нефть или нефтепродукт. Таким образом, применение пробоотборника «бутылка» не соответствует требованиям указанного ГОСТ. Кроме того, в актах отбора проб отсутствуют ссылки на применение иных технических средств (например, применяемых для составления объединенной пробы в соответствии с требованиями приказа ФТС России от 25.02.2011г. № 396).

Также представленными в материалы дела обществом документами (STATEMTNT OF FACTS от 11.09.2013 г. по Т/Х, «Мистраль», и Отчета независимого сюрвейера Сейболт) подтверждается, что погрузка т/х завершена и шланги отсоединены в 22 ч. 55 мин. 10.09.2013 г., а уже 11.09.2013 г. судно отшвартовалось и следовало от причала № 5 и № 6. Таким образом, достоверно не подтверждено, каким образом сотрудник таможенного органа мог согласно акту отбора проб от 10.09.2013г. отобрать 54 пробы из 9 танков т/х «Мистраль» в период с 22 часов 55 минут, с учетом необходимости отстоя исследуемого продукта.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заключения таможенного эксперта № 02-01-2013/1369 от 06.09.2013г., № 02-01-2013/3137 от 17.12.2013г., № 02-01-2013/2184 от 11.11.2013г., № 02-01-2013/3436 от 26.12.2013г. составлены по результатам исследований проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных ч.1 ст. 144 ТК ТС, Порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы, утв. приказом ФТС России от 25.02.2011г. № 396, Методических рекомендаций о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами», Межгосударственного стандарта ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб", Национального стандарта РФ ГОСТ Р 52659-2006 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб».

Также судом установлено, что таможенным органом допущены существенные нарушения при назначении первичной и дополнительной