Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2014 по делу n А32-24826/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

контракту N 90.

2) Подрядчиком при производстве работ применялся битум 60/90, а не битум марок СГ, МГ, предусмотренный в Ведомости потребных ресурсов к Локальной смете N 07-01-06 Рабочей документации (ст. 160, ламинир. том), что в результате не влияет отрицательно на качество выполненных работ. Применение битума БНД 60/90 соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" п. 10.17; ГОСТ 9128-2009 (Приложение А, таблица АЛ), согласно которой рекомендуется в IV дорожно-климатической зоне использовать битум 60/90. Сделан вывод о том, что применение битума БНД 60/90 не ухудшает, а улучшает качество работ и соответствует требованиям технических регламентов и нормативных документов. При исследовании заключений и претензий, представленных ГКУ КК "Краснодаравтодор", установлено, что их содержание не соответствует требованиям нормативных документов, не является нормативно обоснованным. ГКУ КК "Краснодаравтодор" не имеет разрешительных документов для осуществления технического надзора. В ответ на запрос эксперта СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой В.В. документы, позволяющие осуществлять технический надзор выполненных подрядных работ по Государственному контракту N 90 ГКУ КК "Краснодаравтодор" в Арбитражный суд Краснодарского края и экспертам представлены не были. При исследовании выполненных ООО "ЮжДорСтрой" работ и оценке качества использованных материалов на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть- Лабинск- г. Лабинск- ст-ца Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" было установлено, что подрядчиком не были нарушены условия государственного контракта от 30.03.2012 N 90, требования Рабочей сметно-технической документации, требования технических регламентов, нормативных документов (ГОСТ, СНиП, ВСН), которые распространяют свое действие на данные виды работ и используемые материалы. Подробное обоснование данных ответов изложено в исследовательской части в отдельности по каждому виду работы, предусмотренному контрактом N 90, рабочей сметно-технической документацией".

В связи с изложенным, стоимость работ по устранению недостатков экспертом не определялась, в связи с отсутствием недостатков согласно выводам заключения эксперта от 25.12.2013, выполненного экспертом СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой В.В.

Из представленного заключения следует, что эксперт Галимова В.В. пришла к выводу о том, что выполненные ООО "ЮжДорСтрой" работы и использованные материалы на объекте: "Ремонт автомобильной" дороги г. Усть-Лабинск - город Лабинск - станица Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" соответствуют условиям контракта от 30.03.2012 г. N 90, проектно-сметной" документации, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по качеству, безопасности. Исключением является применение подрядчиком при производстве работ битума лучшего качества - БНД 60/90, что не ухудшает, напротив, улучшает качество работ и соответствует требованиям нормативных документов.

 По мнению суда, следует также учитывать, что в заявлении об ускорении рассмотрения дела  (т.7,л.д.158-160) Департамент автомобильных дорог указал, что  с момента окончания подрядчиком ремонтных работ (около 6 месяцев) не выполняются службами работы по содержанию  данной автодороги в связи с рассмотрением настоящего дела.

Эксперт  в мотивировочной части заключения  (л.д.154, т.10) указала,  что отрыв щебня происходит не по вине подрядчика, а в связи с не проведением обязательных работ по содержанию автодороги.

Возражения ответчика по проведенной экспертизе сводятся к тому, что судом не вынесено отдельное определение об осмотре и отборе проб и образцов покрытия, действия совершены в отсутствие другой стороны.

Вместе с тем, из указанных возражений ответчика следует, что в ходатайстве экспертной организации от 03.09.2013 указано о проведении экспертного осмотра, суд не вынес отдельное определение о дате осмотра.

Ответчик также указал, что представители истца на осмотре препятствовали работе эксперта и активно осуществляли отбор проб и образцов дорожного покрытия, что подтверждается фотоматериалом. Кроме того, эксперт привлек иную организацию в целях исследования - АНО "Исследователь".

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных познаний; указанная деятельность осуществляется при условии точного исполнения, в частности, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; при производстве судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении вправе присутствовать участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством Российской Федерации.

Судебная экспертиза проводится в соответствии с требованиями статей 82 - 87, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при соблюдении которых соблюдаются права сторон спора и заключение эксперта отвечает признакам допустимого и достоверного доказательства.

Судом первой инстанции правомерно указано, что ответчик был извещен об осмотре, обеспечил явку представителя, которым подготовлены фотоматериалы и который вправе принимать участие при осмотре и отборе проб и образцов.

Порядок и метод исследования объекта является прерогативой эксперта.

Из заключения  (лист 58 комиссионного заключения – л.д.173,т.10) следует, что на осмотре по извещению эксперта объекта присутствовали обе стороны (заказчик и подрядчик),  следовательно их процессуальные права не нарушены,  а необходимость вынесения отдельного определения судом о дате осмотра объекта исследования нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ прямо не предусмотрена, временные затраты на производство осмотров и исследований должны определяться экспертом самостоятельно и не требуют вмешательства со стороны суда, кроме случаев когда имеются препятствия или злоупотребления при совершении таких действий.

Довод о том, что имеются сомнения относительно отобранных и направленных в иную организацию образцов покрытия не подтвержден надлежащими доказательствами в порядке ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании эксперт пояснила, что исследования на оборудовании проводила лично, поскольку является сотрудником АНО "Исследователь".

Результат анализов, установленный экспертом, не опровергнут параллельным отбором проб, не доказано ответчиком о недостоверности общего вывода.

Кроме того, не представлены доказательства того, что у сторон отсутствовали какие-либо иные пробы, относительно тех, которые предъявлены эксперту.

Доводы заявителей жалоб о том, что эксперт Галимова В.В. при производстве экспертизы допустила некорректное поведение,  не подтверждается материалами дела. Заявители апелляционных жалоб не представили в суд доказательств того, что они обращались к руководителю экспертной организации или в суд с ходатайством об отводе эксперта с указанием на недопустимое поведение эксперта.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Учитывая тот факт, что при отборе проб технически вырез асфальта эксперту проводился с помощью сотрудников подрядчика, суд первой  инстанции указал, что не находит уважительной причиной невозможности принятия такого отбора проб данным способом, полагая, что образцы возможно было бы отобрать с помощью инструментов либо привлечением ответчика, однако ответчик присутствовал при отборе проб.

В соответствии со статьей 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Статьей 64 Кодекса экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

Суд, оценив заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами, пришел к выводу, что сомнения в его обоснованности отсутствуют, противоречий в выводах не имеется. Таким образом, процессуальные нормы, не запрещающие оценку экспертного заключения при отказе другого эксперта от дачи заключения, в данном случае расцениваются как не оспаривание выводов эксперта Галимовой В.В.

Таким образом, возможность составления нескольких заключений в случае возникновения разногласий у экспертов, которым было поручено провести комиссионную экспертизу, напрямую предусмотрена нормами действующего законодательства.

Доводы о том, что экспертом Родионенко О.Б. не проводилось исследований, выводы основаны на заключении эксперта Галимовой В.В., отклонены судом первой инстанции, поскольку процессуальные права ответчика подлежат защите посредством оспаривания заключения, подготовленного экспертом Галимовой В.В., в том числе исследовательская ее часть.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Из материалов дела следует, что с целью установления всех фактических обстоятельств по делу судом вызван и допрошен эксперт. Эксперт в судебном заседании подтвердила, что фактически выполненный объем работ соответствует сметному объему и твердой цене контракта, работы выполнены в полном объеме.

В материалы дела приобщены письменные пояснения и ответы на вопросы сторон по проведенному исследованию. Качество смеси, приобретаемой в ООО "ДОРСНАБ" и ее соответствие требованиям заказчика согласно Приложению N 5 к Техническому заданию "Сведения о товарах, (материалах) используемых при выполнении подрядных работ" подтверждается паспортами-накладными, подборами составов асфальтобетонной смеси, журналами испытаний проб асфальтобетонных смесей, взятых из смесителя, журналами испытаний образцов. В приложении N 5 "Сведения о материалах" к Техническому заданию отражены требования заказчика к используемым материалам, паспорта-накладные, подборы составов а/б смесей испытательных лабораторий, согласно которым смесь была выпущена, журналы испытаний проб, взятых из смесителей на заводе, журналы испытаний образцов. Анализ этих данных, их сопоставление позволяет сделать вывод о соответствии а/б смеси требованиям заказчика. В заключении эксперта указано, что отбор проб из уложенного и уплотненного выравнивающего слоя, а также отбор проб из тротуаров из а/б смеси и их испытание нормативными документами не предусмотрено. ГОСТ 12801 не распространяет свое действие на выравнивающий слой и тротуары из смеси. Смесь могла быть проверена только до ее укладки и уплотнения при устройстве выравнивающего слоя и тротуаров. В связи с чем экспертом оценивались лабораторные данные, имеющиеся в материалах дела. Экспертом не оценивались данные испытаний ГКУ "Краснодаравтодор", поскольку они нормативно не обоснованы, требования к отбору проб из уложенного и уплотненного выравнивающего слоя, а также к отбору проб из тротуаров из а/б смеси и их испытанию в нормативных документах и государственных стандартах отсутствуют. 08.02.2013 во время первого экспертного осмотра на объекте была произведена вырезка образцов из выравнивающего слоя с целью проверить качество сцепления слоев на каждом км участка автомобильной дороги, на котором был выполнен ремонт согласно условиям контракта N 90. При этом экспертом Галимовой В.В. было засвидетельствовано наличие выравнивающего слоя на каждом км указанного участка дороги, хорошее сцепление с нижележащим слоем покрытия. В процессе ремонта и эксплуатации дороги замечания от заказчика в отношении ровности и сцепления уложенного выравнивающего слоя в адрес ООО "ЮжДорСтрой" не поступали. В материалах дела данные замечания отсутствуют. Таким образом, в отношении уложенного выравнивающего слоя и используемых материалов для его устройства экспертом дана оценка на основании имеющихся в материалах дела документов, визуального осмотра объекта, а также осмотра 12 образцов с пикетов: 177+200; 175+999; 175+000; 174+000; 173+000; 171+999; 169+000; 170+000; 169+000; 167+999,2; 167+000; 166+552, вырезка которых была произведена с целью удостовериться в наличии выравнивающего слоя на всем протяжении участка дороги и зафиксировать качество сцепления слоев. Площадь поверхностной обработки, устройство которой было произведено подрядчиком, была проверена при осмотре объекта на всем протяжении участка согласно пикетажной привязки, указанной в рабочей документации, в присутствии сторон. Что касается материала, используемого при устройстве поверхностной обработки, то претензии заказчика и ГКУ "Краснодаравтодор" заключались в несоответствии щебня из гравия требованию ГОСТ 8267-93 по содержанию дробленных зерен. В результате проведенных экспертом испытаний установлено, что показатель щебня из гравия по содержанию дробленных зерен составил 89% по массе, что соответствует требованию п. 4.3.1 ГОСТ 8267-93 (не менее 80%). Имеющиеся в материалах дела протоколы испытаний черного щебня для поверхностной обработки лаборатории ООО "ДОРСНАБ" (в материалах дела том "Лабинск-Упорная - журналы работ, исполнительная документация" N 24826/11) подтверждают выступ щебня, сцепление, соответствующие требованиям СНиП 3.06.03-85 и