Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 по делу n А53-6361/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

разбивочным планам, схемам разбивки осей объекта, а также качеству, предусмотренных договором и строительным нормам и правилам.

         По четвертому вопросу: в связи с тем, что при проведении экспертного исследования объектов по месту их расположения, эксперту было отказано в проведении работ по шурфированию, выявить фактические недостатки выполненных работ, а также стоимость их устранения не представлялось возможным.

        Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

        Определением суда от 11.02.2014 по ходатайству ООО «СМП-161» по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническую экспертиза,         проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Федеральный экспертный центр», экспертам Кононенко Наталье Валентиновне, Щербаковой Валентине Борисовне в срок до 14.03.2014.

        Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

        1. Соответствуют ли физический объем фактически выполненных ООО «СМП-161» работ и использованных материалов на спорном объекте объему строительных работ и использованных материалов, указанным в актах формы КС-2 от 31.07.2012 на сумму 387313 рублей без НДС, КС-2 от 31.07.2012 на сумму 522015 рублей без НДС, от 31.07.2012 на сумму 1705663 рублей без НДС, КС-2 № 1 от 25.12.2012 на сумму 622078 рублей без НДС, № 2 от 25.12.2012 на сумму 38275 рублей без НДС, КС № 3 от 25.12.2012 на сумму 344869 рублей без НДС?

        2. Соответствуют ли выполненные ООО «СМП-161» работы на объекте «Комплексное развитие Новороссийского транспортного узла (Краснодарский край. Подпроект 3: Создание объектов железнодорожной инфраструктуры за счет федеральных средств. Строительство станции в районе разъезда 9 км Северо-Кавказской железной дороги» (склад сырого песка 650 куб.м, башенный склад сухого песка 850 куб.м, цех ТО и экипировки электровозов со служебно-техническим заданием (нулевой цикл), железной дороги условиям договора подряда от 21.05.2013, проектно-сметной документации, разбивочным планам, схемам разбивки осей объекта?

        3. Соответствует ли качество выполненных ООО «СМП-161» работ проектно-сметной документации к договору, строительным нормам и правилам?

       4. В случае выявления недостатков выполненных работ, определить стоимость их устранения.

       Для проведения экспертизы суд данным определением обязал направить в распоряжение экспертов следующие материалы: сшивы материалов, ранее направляемых эксперту, копии актов формы КС-2, справок формы КС-3. При необходимости дополнительных документов для проведения экспертизы представить в суд запрос об истребовании документов.

        Экспертам при исследовании объектов было разрешено производить шурфирование.

        По результатам экспертизы в выводах заключения №22 от 20.03.2014 эксперт указал следующее:

        По первому вопросу: фактический объем фактически выполненных ООО «СМП-161» работ и использованных материалов на спорном объекте объему строительных работ и использованных материалов, указанным в актах формы КС-2 от 31.07.2012 на сумму 387 313 руб. без НДС, КС-2 от 31.07.2012 на сумму 522 015 руб. без НДС, от 31.07.2012 на сумму 1 705663 руб. без НДС, КС-2 №1 от 25.12.2012 на сумму 622 078 руб. без НДС, №2 от 25.12.2012 на сумму 38 275 руб. без НДС, КС №3 от 25.12.2012 на сумму 344 869 руб. без НДС можно определить только по исполнительным документам, предоставленными в материалы дела. Определить физический объем фактически выполненных ООО «СМП-161» работ и использованных материалов на спорном объекте органолептическим методом не представляется возможным – обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения.

       По второму и третьему вопросам: документально установлено, что на объекте «Комплексное развитие Новороссийского транспортного узла (Краснодарский край. Станция в районе разъезда 9 км Северо-Кавказской железной дороги) (склад сырого песка 650 куб.м, башенный склад сухого песка 850 куб.м) имеются документальные подтверждения, приложенные в материалы дела о том, что работы выполненные ООО «СМП-161», соответствуют разбивочным планам, схемам разбивки осей объекта, а также качеству, предусмотренных договором и строительным нормам и правилам.

        В порядке ч. 2 ст. 86 АПК РФ эксперт обратил внимание на следующее:

        Общая сумма затрат по работам, выполненным ООО «СМП-161» по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, приложенных документов в материалах дела, составляет 3620213 руб. Из них: подписанных и заверенных печатями: генеральным директором ООО «КавказСпецСтрой» Харченко В.А., выступающий в качестве подрядчика и директором ООО «СМП-161» Кравцовым Е.В., выступающим в качестве субподрядчика на сумму 2614991 руб.                    

         Подписанных и заверенных печатью директором ООО «СМП-161» Кравцовым Е.В. на сумму 1005222 руб.

        В связи с отсутствием проектной документации, неоднократно запрашиваемой экспертом, определить соответствуют ли работы, выполненные ООО «СМП-161» проектно-сметной документации, не представляется возможным.

        По четвертому вопросу: в связи с отсутствием проектной документации, запрашиваемой экспертом, а также учитывая то обстоятельство, что проведение исследования разрушающим методом может привести к повреждению конструкций строений, возведенных выше отметки уровня земли, выявить недостатки выполненных работ и определить стоимость их устранения, не представляется возможным.

          С учетом выводов эксперта, изложенных в заключении №22 от 20.03.2014 ООО «КавказСпецСтрой» заявило ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений.

         Протокольным определением от 28.04.2014 судом удовлетворено ходатайство о вызове экспертов Автономной некоммерческой организации «Федеральный экспертный центр» Кононенко Наталью Валентиновну и Щербакову Валентину Борисовну в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для дачи пояснений, относительно представленного ими экспертного заключения (т. 4, л.д. 114-115).

          В судебном заседании 16.07.2014 эксперт Кононенко Н.В. пояснила, что вывод в экспертном заключении №22 от 20.03.2014 сделан ею в соответствии с поставленными в определении суда от 11.02.2014 вопросами. С учетом представленных в материалы дела документов, эксперты пришли к выводу, что работы выполненные ООО «СМП-161», соответствуют разбивочными планам, схемам разбивки осей объекта, а также качеству, предоставленных договором и строительным нормам и правилам. В связи с отсутствием в распоряжении экспертов запрашиваемой ими проектной документации, определить соответствуют ли работы, выполненные ООО «СМП-161» проектно-сметной документации, выявить недостатки выполненных работ и определить стоимость их устранения, экспертам не представлялось возможным.

          В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

         После опроса эксперта в судебном заседании ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу лицами, участвующими в деле, не заявлялось.

         Согласно пункту 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

        С учетом пояснений и разъяснений эксперта, данных в судебном заседании, а также с учетом анализа самих экспертных заключений, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности, а также об отсутствии противоречий в выводах. Так, экспертом были даны ответы и устранены неясности экспертного заключения №22 от 20.03.2014 с учетом указанных ООО «СМП-161» вопросов и замечаний. Суд не усмотрел оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

        Между тем, ООО «КавказСпецСтрой» заявило о фальсификации доказательств: актов освидетельствования скрытых работ Башенного склада сухого песка от 31.05.2012, от 17.06.2012, от 04.07.2012, от 12.07.2012, от 24.02.2012, от 25.07.2012, от 05.09.2012, от 12.09.2012, актов освидетельствования работ Поста подготовки песка для локомотивов. Пескосушильной установки от 06.06.2012, от 07.06.2012, от 10.06.2012, от 27.07.2012, от 04.08.2012, от 12.09.2012, указав, что указанные акты подписаны со стороны ООО «КавказСпецСтрой» ненадлежащим лицом - Добыш А.С., поскольку данное лицо никогда не состояло ни в трудовых отношениях, ни в гражданско-правовых отношениях с ООО «КавказСпецСтрой», напротив, Добыш А.С. является работником ООО «СМП-161».

         В качестве подтверждения данного заявления ООО «КавказСпецСтрой» представило суду Реестр сведений о доходах физических лиц ООО «КавказСпецСтрой» за 2012 год от 25.03.2012, удостоверенный МИФНС России №11 по Ростовской области (код ИФНС 6181). В том числе, ООО «КавказСпецСтрой» считает, что вышеуказанные доказательства сфальсифицированными, поскольку они изготовлены ООО «СМП-161» значительно позже указанной в них даты, а именно, после назначения судом по делу экспертизы от 22.10.2013.

         Фальсификация доказательств означает искажение фактических данных, являющихся доказательствами; она может проявляться в разных формах: внесение ложных сведений в документы, их подделка, подчистка, пометка другим числом (материальный подлог документа как источника доказательств); составление лицом, участвующим в деле, письменных доказательств, ложных по содержанию (интеллектуальный подлог).

          Согласно части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления (пункт 1), и исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу (пункт 2), либо проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу (пункт 3).

         Согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд предложил ООО «СМП-161», представившее в материалы дела указанные акты освидетельствования скрытых работ исключить из числа доказательств. ООО «СМП-161» отказалось исключить вышеуказанные документы из числа доказательств.

         Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в целях проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств от ООО «КавказСпецСтрой» не поступило, в свою очередь, заявило о вызове и допросе в качестве свидетеля по делу гражданина Добыша Александра Сергеевича.

        Поскольку ООО «СМП-161» отказалось исключить из числа доказательств по делу документы, о фальсификации которых заявлено ООО «КавказСпецСтрой», суд проверил достоверность заявления о фальсификации. В связи с чем, ходатайство ООО «КавказСпецСтрой» о вызове и допросе гражданина Добыша А.С. в качестве свидетеля для дачи пояснений по делу, судом удовлетворено.

        В судебном заседании, состоявшемся 31.07.2014, в порядке части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом 07.08.2014 допрошен свидетель Добыш Александр Сергеевич, который пояснил, что состоял в гражданско-правовых отношениях с ООО «КавказСпецСтрой», работал по трудовому договору, который не сохранился, в должности прораба, в связи с чем, в журналах ООО «КавказСпецСтрой», актах освидетельствования скрытых работ Башенного склада сухого песка от 31.05.2012, от 17.06.2012, от 04.07.2012, от 12.07.2012, от 24.02.2012, от 25.07.2012, от 05.09.2012, от 12.09.2012, актах освидетельствования работ Поста подготовки песка для локомотивов, Пескосушильной установки от 06.06.2012, от 07.06.2012, от 10.06.2012, от 27.07.2012, от 04.08.2012, от 12.09.2012 проставлена его подпись. Полномочиями на подписание и скрепление печатью указанных документов, его наделяло ООО «КавказСпецСтрой».

         В подтверждении своих пояснений, свидетель Добыш А.С. представил в материалы дела следующие документы: акт освидетельствования скрытых работ «Башенный склад сухого песка» №2 от 31.05.2012, протокол испытания плотности основания лаб.№405 от 31.05.2012; акт освидетельствования скрытых работ «Башенный склад сухого песка» №3 от 17.06.2012; документ о качестве бетонной смеси №10 от 10.06.2012; акт освидетельствования скрытых работ «Башенный склад сухого песка» №4 от 04.07.2012; сертификаты качества №04902 от 22.05.2012, №08073 от 09.07.2012, №86-1395, документ о качестве №4205103 от 05.04.2012, сертификат качества №10753 от 26.09.2011, №2053 от 11.04.2012; реестр исполнительной документации «Пост подготовки песка: пескосушильная установка; реестр исполнительной документации «Башенный склад сухого песка»; объем выполненных работ «Башенный склад сухого песка» за июнь, июль 2012 от 25.07.2012; дефектный акт №2 (пескосушильная установка со складом сырого песка) от 25.07.2012; дефектный акт №4 (башенный склад сухого песка) от 18.07.2012.

          Для проверки достоверности заявления о фальсификации суд в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал другие доказательства, представленные ООО «СМП-161» в опровержение заявленного требования ООО «КавказСпецСтрой».

          Из представленных документов также следует, что Добыш А.С. являлся «представителем работ ООО «КавказСпецСтрой» на основании приказа №62 от 21.05.2012, работал в ООО «КавказСпецСтрой» с мая 2012 года в должности