Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А32-18728/2006. Изменить решение

ответственности: - по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения в 2004 г. и в 2005 г. в виде штрафа в размере 15 000 рублей (В тексте решения указано «Налоговый кодекс ч. 1 п. 2 ст. 120», но «Налоговый кодекс ч.1» означает «часть первая Налогового кодекса РФ», на что указала инспекция в дополнительном отзыве от 16.07.09 г. Однако статьи Налогового кодекса РФ не имеют частей, а состоят из пунктов. Таким образом, формулировка «Налоговый кодекс ч.1 п.2 ст.120» означает пункт 2 статьи 120 части первой Налогового кодекса РФ);

- по ст. 123 НК РФ за неперечисление сумм НДФЛ за 9 месяцев 2005 года в виде штрафа в сумме 1 382,46 руб.;

- по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафов в размере 150 руб. за непредставление авансовых расчетов по ЕСН за отчетные периоды 2005 года;

- по п. 2 ст. 119 НК РФ (Заявитель ссылается, что в решении указано на часть 1 статьи 119 НК РФ. Между тем, в надлежащем образом заверенной копии решения, которая как указано выше представлена инспекцией, указано «Налоговый кодекс часть 1 п.2 ст.119». «Налоговый кодекс часть 1» означает «часть первая Налогового кодекса РФ, что подтвердила и инспекция. Таким образом, формулировка «Налоговый кодекс ч. 1 п.2 ст.119» означает пункт 2 статьи 119 части первой Налогового кодекса РФ. Следует отметить, что даже если копия решения, представленная заявителем с указанием в некоторых строках «Налоговый кодекс часть 1 ст. 119» - л.д. 22-27 т. 1, соответствует тому экземпляру, который был ему передан инспекцией, то с учетом вышеизложенного речь может идти только об опечатке, причем выраженной не в указании неправильного пункта статьи 119, а в отсутствии указания пункта, поскольку как указано выше статьи Налогового кодекса РФ не имеют частей, а состоят из пунктов, т.е. формулировку «Налоговый кодекс часть 1 ст. 119» следует рассматривать как «статья 119 части первой Налогового кодекса». Более того, неуказание пункта статьи 119 НК РФ не привело к неясности правонарушения, к ответственности за которое привлечен заявитель, так как в подп."а" п.2.1 резолютивной части решения указано, что объективная сторона правонарушения выразилась в непредставлении декларации в течении более 180 дней, ответственность за что предусмотрена именно пунктом 2 статьи 119 НК РФ. Таким образом, даже если опечатка имела место, то она не является безусловным основанием к отмене решения):

1) за непредставление декларации по ЕСН за 2004 год в виде штрафа в размере 224 411 руб.;

2) за непредставлении деклараций по НДС за январь-декабрь 2004г., январь- сентябрь 2005 г. в виде штрафов в общей сумме 30 607 938 руб.;

3) за непредставление деклараций по налогу на прибыль за 2004 год и за 9 месяцев 2005 года в виде штрафов в общей сумме 26 930 393 руб.;

- по п. 1 ст. 122 НК РФ:

1) за неполную уплату налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2003 год в виде штрафа в размере 102 360 руб.;

2) за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 37 403,40 руб.;

3) за неуплату НДС в виде штрафов в общей сумме 4 693 458 руб.;

4) за неуплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 2 983 581,80 руб.

Не согласившись с указанным решением в части общество обратилось в суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в  обоснование получения денежных средств Платициным В.П. от Сазонова В.Ф. налоговой инспекцией  представлены надлежащим образом заверенные копии расписок (л.д. 88-112 т. 4).

Довод общества о том, что  в материалах дела имеются только копии расписок, а их подлинники не представлены, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как в силу ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства могут быть представлены в арбитражный суд как в подлиннике (в оригинале), так и в форме надлежащим образом заверенной копии. Таким образом, представление расписок в форме надлежащим образом заверенных копий не противоречит нормам АПК РФ, учитывая что Платицин В.П. в ходе допроса в качестве подозреваемого по уголовному делу № 629313, возбужденному 18.08.2006 г. по признакам преступления, предусмотренного ст. 199 ч. 2 п. «б» Уголовного кодекса РФ, подтвердил факт получения денежных средств от Сазонова В.Ф. и факт написания об этом расписок.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно  исходил из подлинности и достоверности расписок, надлежащим образом заверенные копии которых представлены в материалы дела.

Оценивая правомерность включения 8 530 000 рублей, полученных Платициным В.П. от Сазонова В.Ф., в налоговую базу общества за 2003 год, суд первой инстанции обоснованно указал, что  в результате правовой оценки характера договора от 01.01.2003г. Договор под наименованием: «Договор на исполнение обязанностей «Заказчика» по строительству жилого дома с комнатами для отдыхающих в г. Анапа по ул. Шевченко 73-А». не является договором строительного подряда и не соответствует положениям параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

Указанный  договор содержит элементы инвестирования и агентирования и определяет взаимоотношения застройщика-инвестора и заказчика в значении градостроительного законодательства и законодательства об инвестиционной деятельности, что подтверждается  формулировкой п. 2.3.1 договора: «заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения Застройщиком-Инвестором более чем на один месяц сроков оплаты средств по настоящему договору.

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно п. 2.2.1 договора Застройщик обязуется своевременно и в полном объеме финансировать сметную стоимость капиталовложений, в том числе проведение подготовительных и строительно-монтажных работ по фактическим затратам в срок и на условиях настоящего Договора. В стоимости капиталовложений учтены расходы на получение технических условий от служб города по фактическим затратам, разработке проектно-сметной документации 5 % от сметной стоимости строительства и содержание Заказчика строительства в размере 4 % от фактически освоенных капиталовложений.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно указал, что доходом Заказчика по договору от 01.01.2003г.  являются не  все денежные средства, переданные ему Застройщиком, а только 4 % от фактически освоенных капиталовложений. Остальными денежными средствами он распоряжается на правах, указанных в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39- ФЗ и они не являются его собственностью.

Суд первой инстанции обоснованно  отклонил доводы общества  о том, что услуги, оказанные Сазонову В.Ф. в 2003 году относятся к деятельности, облагаемой Единым налогом на вмененный доход, как относящиеся к бытовым услугам по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) к бытовым услугам относились платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Услуги, оказанные обществом Сазонову В.Ф. в 2003 году, являются услугами заказчика, оказываемыми застройщику, а договор от 01.01.2003 г. носит агентский характер, указанные  услуги не содержатся в Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93, утв. Постановлением Госстандарта от 28.06.93 г. № 163.

При выяснении вопроса о том, кто являлся стороной договора от 01.01.2003 г., поименованной Заказчиком, суд обоснованно указал, что суд кассационной инстанции в постановлении от 14.07.2008 г. указал на необходимость соблюдения требований ст. 50 Конституции РФ, ст.ст. 82 и 90 НК РФ при получении показаний свидетелей в ходе налоговой проверки. В объяснении Сазонова В.Ф. имеется фраза: «Для строительства был заключен договор подряда с предприятием ЗАО «Инвестиционная строительная компания «Югмонолит» директор Платицин Владимир Петрович».

Суд первой инстанции правомерно исходил и того, что проставление физическим лицом подписи под наименованием ЗАО «ИСК «Югмонолит» предполагает, что лицо действовало от имени этой организации (при наличии соответствующих полномочий), а не от собственного имени как физического лица. То обстоятельство, что от имени ЗАО «ИСК «Югмонолит» подписался Платицин В.П., являющийся директором общества, не означает, что он при  проставлении подписи на договоре, действовал от собственного имени.

В случаях, когда стороной договора указано одно лицо, а договор подписан другим лицом надлежит выяснять наличие у подписавшего договор лица полномочий действовать от имени лица, указанного стороной договора.

Обществом  не представлено доверенности от имени гражданина Платицина В.П., уполномочивающей ЗАО «ИСК «Югмонолит» действовать от имени гражданина Платицина В.П.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что договор от 01.01.2003 г. –  был  исполнен ЗАО «ИСК «Югмонолит», так как в ответ на требование налоговой  инспекции, направленное в ходе проверки Платицин В.П. отрицал взаимоотношения с Сазоновым В.Ф. по строительству жилого дома по ул. Шевченко 73-А в период с 2003 по 2005 гг. (л.д. 83 т. 4).

Платицин В.П. в своем объяснении суду уклонился от ответа на поставленный ему вопрос в определении суда от 29.05.2009 г. о том, совершались ли действия по договору от 01.01.03 г. им лично или и другими работниками ЗАО «ИСК «Югмонолит» тоже. В связи с этим, судом были направлены запросы в ООО «Экоинжпроект», ООО «Круг», Проектный институт «Анапакурортпроект» (ЗАО) – организации, указанные в качестве субподрядчиков в акте приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 04.05.2005 г. (л.д. 113-114 т. 4).

ООО «Круг» подтвердило выполнение в 2003 году работ на объекте по адресу: г.Анапа, ул. Шевченко, 73 «А», но документацию не представило со ссылкой на ее уничтожение по истечении срока хранения (л.д. 15 т. 18).

ООО «Экоинжпроект» подтвердило выполнение проектных работ по отдельным инженерным сетям дома по указанному адресу, но также не представило первичных документов со ссылкой на их отсутствие в связи с истечением срока хранения (л.д. 17 т.18).

Между тем, ЗАО Проектный институт «Анапакурортпроект» представило суду копию договора на выполнение проектно-изыскательских работ по землеустройству, земельному кадастру и мониторингу земель № 03-72 от 27.11.2003 г., согласно которому ЗАО «ИСК «Югмонолит» поручило ЗАО ПИ «Анапакурортпроект» выполнение рабочего проекта вентиляции и кондиционирования жилого дома с помещениями для размещения отдыхающих по ул. Шевченко в г. Анапа (л.д. 9-14 т. 18).

Судом первой инстанции пришел к правильному выводу, что заключение указанного договора с ЗАО ПИ «Анапакурортпроект» является  исполнением обязательств «Заказчика» по заключению договоров и подбору исполнителей по видам работ и услуг для строительства «Объекта» (п. 2.1. договора от 01.01.2003 г.).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что договор от 01.01.2003 г. исполнялся ЗАО «ИСК Югмонолит», подписавшим договор от 01.01.2003 г., а не гражданином Платициным В.П., это означает, что сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, т.е. ЗАО «ИСК «Югмонолит».

Таким образом,  выданный Сазоновым  В.Ф. деньги, для строительства жилого дома Заказчику по договору от 01.01.2003 г., предназначались  ЗАО «ИСК «Югмонолит». Следовательно, денежные средства, получаемые Платициным В.П. от Сазонова В.Ф., получались им как руководителем ЗАО «ИСК «Югмонолит» и от имени последнего.

При указанных обстоятельствах  суд первой инстанции обоснованно указал, что нарушение порядка ведения кассовых операций не устраняет факт получения дохода наличными деньгами.

Учитывая изложенные выводы суда, что вознаграждением Заказчика по договору от 01.01.2003 г. является лишь 4 % от фактически освоенных капиталовложений и с учетом того, что из материалов дела и пояснений Сазонова В.Ф. и Платицина В.П. не следует, что денежные средства в какой-либо части были возвращены, а построенный объект передан Сазонову В.Ф., то суд первой  инстанции обоснованно исходил из того, переданные денежные средства освоены полностью. При таких обстоятельствах, в доходы общества за 2003 год подлежит включению 341 200 рублей (4 % от 8 530 000) вознаграждения Заказчика по договору от 01.01.2003г.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.01.2004г.  между Сазоновым В.Ф. и обществом заключен договор строительного подряда № 1/1 (л.д. 13-18 т. 4).

По условиям данного договора общество приняло на себя подряд по строительству объекта «Жилой дом с комнатами для отдыхающих» по адресу: г. Анапа, ул. Шевченко, 73-а. Общество обязалось выполнить работы собственными и привлеченными силами.

Таким образом, с этого момента общество стало подрядчиком строительства вышеназванного объекта. Суд первой инстанции обоснованно отклонил  доводы общества о том, что указанный договор не может считаться заключенным так, в указанном договоре содержатся все существенные условия договора: предмет, срок  проведения работ – до 1 квартала 2005г., имеется ссылка на график  производства работ,  кроме того, в материалах дела имеется  акт приемки законченного строительством объекта от 04.05.05 г. (л.д. 113-114 т. 4).

Как следует из материалов дела, в акте приемки законченного строительством объекта указаны субподрядные организации (ООО «Круг», ООО «Экоинжпроект», ПИ «Анапа-Курортпроект»), печать ЗАО «ИСК «Югмонолит» проставлена в строке «генеральный подрядчик» в конце акта, данное  обстоятельство свидетельствует о том, что обществом  не велись  строительные работы ни 2003г. ни в 2004-2005 гг. До заключения договора подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. генерального подрядчика вообще могло не быть и строительство (а возможно лишь подготовительные работы) велись организациями при контроле со стороны общества, действующего как Заказчик