Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 по делу n А13-2061/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

апреле и мае 2010 года) – с работами по установке витринного стекла в моллах, с перегородкой ГКЛ и зашивкой блочных стен в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.11 и 9.12 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта        № 28);

- цементно-песчаная стяжка в арендуемых помещениях, молле, офисах, на эвакуационных лестницах и в санузлах для посетителей (пункты 1.7.1.1, 1.7.2.1, 1.7.5.2, 1.7.6.1 и 1.7.8.1 согласованного перечня работ и актов № 19 – 29, подписанных в июне – декабре 2009 года, январе – апреле 2010 года) – с цементно-песчаной стяжкой по всему комплексу в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.13 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- работы по строительству общих офисов (пункты 1.7.5 согласованного перечня работ и актов № 21, 22, 26 – 31, подписанных в августе и сентябре 2009 года, январе – июне 2010 года) – с отделочными работами в офисных зонах в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.14 согласованного  перечня  работ  к   дополнительному   соглашению № 6 и акта № 28);

- работы в молле по облицовке пола керамогранитной плиткой (пункты 1.7.2.2 согласованного перечня работ и актов № 20, 26 – 31, подписанных в июле 2009 года и в январе – июне 2010 года) – с отделочными работами в моллах с удорожанием керамогранита в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.17 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

 - работы по строительству полов, стен, перегородок и потолков в технических помещениях (бетонный пол, штукатурка, шпатлевка оштукатуренных стен за 2 раза, грунтовка и окраска, затирка железобетонных стен цементно-песчаным раствором, подготовка и окраска, затирка цементно-песчаным раствором, подготовка и окраска бетонного потолка) (пункты 1.7.4.1, 1.7.4.3, 1.7.4.4, 1.7.4.5 и 1.7.4.7 согласованного перечня работ и актов № 22 – 25, 27 – 31, подписанных в сентябре – декабре 2009 года, феврале – июне 2010 года) – с отделочными работами в технических помещениях в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.18 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- работы по строительству венткамеры на кровле, чиллерной на кровле и венткамеры внутри здания (пункты 1.8.1, 1.8.2 и 1.8.3 согласованного перечня работ и актов 22 – 25, 29 – 31, подписанных в сентябре – декабре 2009 года, апреле – июне 2010 года) – с отделочными работами в венткамерах и чиллерной в составе дополнительных объемов по отделочным работам (пункты 9.19 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- работы по наружной окраске подпорных стен и облицовке натуральным гранитом цоколя здания в составе работ по отделке фасадов (пункты 1.4.2.1 согласованного перечня работ и акта № 31, подписанного в июне 2010 года) – с работами по штукатурке и окраске наружных стен и фасадов в составе работ по устройству наружных стен и фасадов (пункты 10.1 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- работы по строительству монолитных железобетонных наружных утепленных стен, поставка и монтаж стеновых сэндвич-панелей (пункты 1.4.1.1 и 1.4.1.2 согласованного перечня работ и актов №№ 10 – 12, 14 – 17, 21, 24, 28 и 31, подписанных в сентябре – ноябре 2008 года, январе – апреле, августе и ноябре 2009 года, марте и июне 2010 года) – с работами по устройству наружных утепленных монолитных железобетонных стен (пункты 10.2 согласованного  перечня  работ  к   дополнительному  соглашению № 6 и акта № 28);

- поставка и монтаж оконных блоков (пункты 1.5.3.1 согласованного перечня работ и актов № 22 – 24, 29 и 31, подписанных в сентябре – ноябре 2009 года, апреле и июне 2010 года) – с работами по монтажу оконных блоков в составе работ по устройству наружных стен и фасадов (пункты 10.3 согласованного  перечня  работ  к   дополнительному  соглашению № 6 и акта № 28);

- поставка и монтаж витражей (пункты 1.5.1.1 согласованного перечня работ и актов № 21 – 24, 26, 27 и 30, подписанных в августе – ноябре 2009 года, январе, феврале и мае 2010 года) – с поставкой и работами по монтажу витражей наружных с наружными дверями в составе работ по устройству наружных стен и фасадов (пункты 10.4 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- монолитная железобетонная плита по грунту в составе строительства фундаментов и полов по грунту (пункты 1.1.12 согласованного перечня работ и актов № 10 – 12, 23 – 27 и 31, подписанных в сентябре – ноябре 2008 года, октябре – декабре 2009 года, январе, феврале и июне 2010 года) – с монолитной железобетонной плитой по грунту в составе прочих работ (пункты 11.1 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта        № 28);

- работы по изготовлению и монтажу несущих металлоконструкций в составе надземных несущих конструкций (пункты 1.2.4 согласованного перечня работ и актов № 9 – 11, 14, 17, 22, 23, 29 и 31, подписанных в августе – октябре 2008 года, январе, апреле, сентябре и октябре 2009 года, апреле и июне 2010 года) – с работами по изготовлению и монтажу несущих металлоконструкций в составе прочих работ (пункты 11.2 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- работы по устройству кровли (плоская кровля по профнастилу над кинотеатром, плоская кровля по железобетонной плите – основное здание, создание уклонов, купол, зенитные фонари, поставка и монтаж конструкций купола и зенитных фонарей) (пункты 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4 и 1.3.4.1 согласованного перечня работ и актов № 17 – 24, 26 и 30, подписанных в апреле – ноябре 2009 года, январе и мае 2010 года) – с работами по устройству кровли в составе прочих работ (пункты 11.3 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28);

- оборудование подъездных путей, в том числе пандусы, рельсовые пути кранов, в составе подготовительных работ (пункты 0.4 согласованного перечня работ и актов № 1, 4 – 7) – с работами по монтажу пандуса в составе прочих работ (пункты 11.4 согласованного перечня работ к дополнительному соглашению № 6 и акта № 28).

Доказательства того, что перечисленные в приложении № 3 к решению работы повторно включены в акты выполненных работ, в ходе проверки инспекцией не получены.

В отношении работ по изготовлению декоративных элементов на потолке «Бабочки» (пункт 9.1 акта № 28), по облицовке примыканий зенитного фонаря эскалаторных балок декоративными панелями (пункт 9.4 акта № 28) в составе дополнительных объемов по отделочным работам, а также работ по монтажу гребенок в составе прочих работ (пункт 11.5 акта № 28) и работ по благоустройству территории (пункт 12.1 акта № 28) инспекцией не приведены соответствующие работы, как выполненные ранее.

На основании заявленного инспекцией в ходе рассмотрения дела в суде ходатайства о проведении экспертизы в связи с тем, что для разрешения вопроса о повторности рассматриваемых работ требуются специальные познания, а также ссылаясь на невозможность проведения экспертизы при камеральной проверке из-за отказа специалистов, к которым обращались сотрудники налоговой инспекции (том 17, листы 33 и 34) и статьи 82 АПК РФ судом первой инстанции определением от 05 декабря 2011 года (том 17, листы 84 – 88) назначена строительно-техническая экспертиза.

На разрешение эксперту поставлен вопрос о том, имело ли место фактическое выполнение работ по актам о приемке выполненных работ от 31.01.2010 № 26, от 28.02.2010 № 27 и от 31.03.2010 № 28 с учетом ранее выполненных этапов работ (сопоставление по объемам и последовательности выполненных работ по указанным актам с ранее выполненными работами по актам № 1 – 25).

Согласно ведомости сопоставления объемов и последовательности выполнения работ, выполненной экспертом в составе экспертного заключения (том 17, листы 111 – 153), в акте от 31.03.2010 № 28 обществом повторно учтены ранее выполненные работы: внутренние и наружные двери (пункт 9.7), отделка эвакуационных лестниц (пункт 9.8), отделка эвакуационных коридоров (пункт 9.9), отделка загрузочных помещений (пункт 9.10), перегородка, отделяющая молл от арендных помещений (пункт 9.11), перегородки ГКЛ и зашивки блочных стен (пункт 9.12), цементно-песчаная стяжка по всему комплексу (пункт 9.13), отделочные работы в офисных зонах (пункт 9.14), отделочные работы в моллах с удорожанием керамогранита (пункт 9.17), отделочные работы в технических помещениях (пункт 9.18), устройство наружных утепленных монолитных железобетонных стен (пункт 10.2), монтаж оконных блоков (пункт 10.3), поставка и монтаж витражей наружных с наружными дверями (пункт 10.4), монолитная железобетонная плита по грунту (пункт 11.1), изготовление и монтаж несущих металлоконструкций (пункт 11.2), устройство кровли (пункт 11.3).

Как следует из материалов дела и установлено судом, эти выводы эксперта подтверждены и самим обществом в возражениях по акту проверки (том 1, лист 66), где обществом заявлено, что указанные работы по актам № 26 – 28 не являются повторными объемами, а являются возмещением стоимости уже выполненных и сданных работ заказчику. К таким работам общество относит цементно-песчаную стяжку по всему комплексу, монолитную железобетонную плиту по грунту, изготовление и монтаж несущих металлоконструкций, поставку и монтаж витражей с наружными дверями, устройство кровли, устройство наружных утепленных монолитных железобетонных стен и все отделочные работы, то есть те работы которые признаны повторными в заключении эксперта.

Об увеличении стоимости перечисленных работ свидетельствуют и пояснения ООО «О.С.К. ЦентрСтрой» от 28.05.2012 № 273/05, представленные обществом в материалы дела (том 18, листы 44 – 51).

Оценив установленные обстоятельства и доказательства, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции правильно признал, что, заключая дополнительное соглашение № 6, ООО «ТРК-Череповец» по существу согласовало с подрядчиком не дополнительные объемы по отделочным работам (раздел 9), не устройство наружных фасадов и стен (раздел 10), не прочие работы (раздел 11), а увеличение стоимости работ и материалов, перечисленных в пунктах 9.7 – 9.14, 9.17, 9.18, 10.2 – 10.4, 11.1 – 11.3.

Из расчета инспекции следует, что НДС, относящийся к этим работам, составляет 30 096 912 рублей (533898,3 + 1208135,59 + 1215000 + 1130182,17 + 2088838,98 + 1077711,87 + 5186440,68 + 1688644,07 + 2107440,15 + 1828590,1 + 1113559,32 + 663559,32 + 1376945,61 + 2928813,56 +4118644,07 +1830508,48). Данный расчет сторонами не оспаривается.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований в этой сумме, суд посчитал, что согласно статьям 171 и 172 НК РФ  вычеты могут быть заявлены в том налоговом периоде, когда работы приобретены и приняты к учету. Поскольку в рассматриваемом случае спорные работы выполнены и приняты к учету в других периодах, то увеличение стоимости работ и материалов влияет на размер налоговых вычетов в этих периодах и не дает обществу право на применение вычетов в 1 квартале 2010 года.

Не соглашаясь с этим выводом суда, общество ссылается на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенную в его постановлениях и определениях, в том числе в постановлении от 15.06.2010 № 2217/10, согласно которой статья 172, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм НДС за пределами налогового периода, в котором товары (работы, услуги) оплачены, а основные средства – оплачены и поставлены на учет.

Действительно, заявление обществом налогового вычета, право на который возникло в 2008 - 2009 годах, в налоговой декларации за I квартал 2010 года, само по себе не может служить основанием для лишения его права на применение налогового вычета.

Вместе с тем в рассматриваемом случае с учетом вышеизложенного данная позиция ВАС РФ неприменима. При этом апелляционная инстанция учитывает, что инспекцией проводилась камеральная проверка налоговой декларации за 1 квартал 2010 года и установить, заявлялись ли обществом в предшествующие налоговые периоды вычеты по НДС по ранее выставленным актам выполненных работ, включенным в эту декларацию, она не имела возможности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном предъявлении обществом к вычету за 1 квартал             2010 года НДС в отношении работ, перечисленных в пунктах 9.7 – 9.14, 9.17, 9.18, 10.2 – 10.4, 11.1 – 11.3 акта о приемке выполненных работ от 31.03.2010         № 28.

В жалобе ООО «ТРК-Череповец» ссылается на то, что работы, указанные в акте № 28, в действительности были переданы генподрядчиком и приняты  им к учету именно в 1 квартале 2010, до подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, а также справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, нельзя говорить о том, что работы выполнены и приняты заказчиком, также нельзя применить налоговые вычеты по НДС в отсутствие счетов-фактур.  По мнению общества, только в 1 квартале 2010 года выполнены все необходимые условия для применения соответствующих вычетов по НДС и наступило право на их предъявление.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном главой 21 НК РФ, следовательно, вычет по НДС может быть предоставлен налогоплательщику только при наличии счета-фактуры.

Однако в силу пункта 1 статьи 9 Закон о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Пунктом 3 статьи 168 НК РФ определено, что при реализации товаров (работ, услуг) соответствующие счета-фактуры выставляются не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, в рассматриваемом случае счет-фактура должен быть выставлен подрядчиком в указанный срок с момента выполнения работ, а              ООО «ТРК-Череповец» как участник хозяйственных операций было обязано оформить с подрядчиком первичные документы, в том числе счета-фактуры в момент совершения хозяйственной операции, связанной с выполнением работ, либо непосредственно после ее окончания, не ожидая, когда они будут выставлены контрагентом.

Также общество считает неверными выводы суда о содержании строительных работ, выполнявшихся в 1 квартале 2010 года, поскольку он неоднократно заявлял, что данные работы не являются повторными, а были вызваны увеличением стоимости и объемов строительства. В подтверждение