Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2014 по делу n А12-24019/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 06.08.2012, 13.08.2012 был проведен допрос Панарина М.Б., после чего оригинал протокола допроса Панарина М.Б. был направлен в адрес ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области.

В Инспекции по г. Волжскому имеется единственный экземпляр оригинала протокола допроса Панарина М.Б. от 13.08.2012 №109, выписка из которого в качестве приложения к акту ВНП была вручена налогоплательщику.

Как верно указал суд, выписка из протокола допроса с опечаткой в 22 вопросе, на которую ссылается заявитель, никем не заверена, способ ее получения не установлен.

Представленная ООО АСК «АрхИтиП» копия паспорта Панарина М.Б., не заверена ни самим Панариным М.Б., ни кем-либо иным, а также нет сведений о том, каким образом она была получена налогоплательщиком. Во время проведения допросов 27.03.2009 и 13.08.2012 Панарин М.Б. удостоверял свою личность не паспортом гражданина РФ, а иными документами, удостоверяющими личность свидетеля, в связи с утратой паспорта Панариным М.Б., что также подтверждается его показаниями.

Из проведенного ИФНС России по г.Чехову Московской области допроса Веретельник B.C., установлено, что она является мамой Панарина М.Б., в своем допросе она подтвердила что в августе 2012 года она вместе со своим сыном Панариным М.Б. приходила в ИФНС России по г. Чехову Московской области, где в присутствии Веретельник B.C. Панарин М.Б. был допрошен сотрудником ИФНС России по г. Чехову Московской области. В своем допросе Панарин М.Б. сообщил о его непричастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ИнжСтройПроект», а также к деятельности каким-либо иным организациям, что также подтвердила и Веретельник B.C.

Также налогоплательщик указывает, что протокол допроса Панарина М. Б. от 13.08.2012 № 109 составлен по водительскому удостоверению, хотя, как далее заявляет общество, заявление об утере паспорта от данного гражданина не поступало.

Налоговым органом из органов ФМС России получена информация исх. от 06.09.2012 № 44/5506 о представлении Панариным М. Б. заявления об утере паспорта.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки был получен ответ из ГИБДД по Чеховскому району Московской области исх. № 36/290 от 28.11.2012, подтверждающий достоверность и принадлежность водительского удостоверения, представленного в качестве документа, удостоверяющего личность Панариным М. Б. при проведении допроса от 13.08.2012.

Довод Общества о недопустимости в качестве доказательства по делу объяснений Кочетковой Н. П., датированных 09.01.2013, поскольку проверка закончена 23.11.2012, так же правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Справка о проведенной выездной проверке ООО АСК «АрхИтиП» составлена 23.11.2012. Поручение о допросе свидетеля Кочетковой Н. П. исх. № 16-12/08820@ направлено в налоговый орган по месту ее учета 06.08.2012, то есть в рамках выездной налоговой проверки. В связи с неявкой указанного свидетеля на допрос, что подтверждено письмом Межрайонной ИФНС России № 2 по Пензенской области вх. 18317 от 26.09.2012, объяснения были получены 09.01.2013 с привлечением правоохранительных органов.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного Постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № ВАС-15658/09 указал, что в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив их в совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к верному выводу об отсутствии реального осуществления заявителем взаимоотношений с вышеназванным контрагентом и наличия умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по сделкам с данной организацией.

Сам по себе факт регистрации организации-контрагента в качестве юридического лица не свидетельствует о проведении им реальных хозяйственных операций с заявителем.

Формальная регистрация юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Общество не привело доводов в обоснование выбора именно указанной организации.

При заключении договорных отношений с представителями «ИнжСтройПроект» заместитель руководителя ООО АСК «АрхИтиП» Варвин А.А. их полномочия не проверял. Данная информация подтверждается протоколом допроса Варвина А. А. от 24.10.2012 № 16-12/ВАА1.

Следовательно, должностными лицами заявителя не проявлены должная осмотрительность и осторожность при заключении договоров, не проверены сведения, представленные контрагентом, подтверждающие полномочия руководителя организации, что входило в должностные обязанности директора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что между налогоплательщиком и контрагентом реальные хозяйственные операции не осуществлялись, указанными лицами был создан формальный документооборот, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено завышение суммы внереализационных расходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год в части списания затрат, понесенных по взаимоотношениям с ОАО «Особые экономические зоны» (далее-ОАО «ОЭЗ») и за 2011 год - по взаимоотношениям с ООО «Инвестстрой».

Так, ООО «АСК «АрхИтиП» в 2010 году отнесло на внереализационные расходы организации, не связанные с производством и реализацией, расходы, понесенным организацией в отношении заказа ОАО «Особые экономические зоны» в сумме 7 244 527 руб.

Указанные затраты были отнесены Обществом на внереализационные расходы при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год как расходы по аннулированным заказам.

Как следует из материалов дела, 10.07.2008 ООО «АСК «АрхИтиП» (Подрядчик) заключило договор №ТР-36/08026 (далее Договор) с ОАО «ОЭЗ» (Заказчик) на выполнение проектно-изыскательских работ для строительства административно-делового комплекса на территории ОЭЗ туристско- рекреационного типа Ставропольского края. К данному договору прилагался календарный график выполнения работ, согласно которого срок окончания работ 1 этапа был установлен 08.09.2008. На выполнение 1 этапа работ заказчик перечислил на расчетный счет ООО «АСК «АрхИтиП» аванс в сумме 8 648 503 руб.

По окончанию срока выполнения работ по 1 этапу календарного графика, т.е. 08.09.2008 работы ООО «АСК «АрхИтиП» выполнены не были.

В ходе проверки было установлено, что на протяжении всего действия договора (с 10.07.2008 по 03.12.2009 (дата расторжения договора) между Заказчиком и Подрядчиком отсутствуют акты приемки выполненных работ, также отсутствуют доказательства, подтверждающие факт передачи выполненных работ Заказчику (акты приема-передачи) в рамках действия договора.

ОАО «ОЭЗ» в ходе встречной проверки были представлены документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «АСК «АрхИтиП» с ОАО «ОЭЗ» на 81 листах, в том числе договор ГР- 36/08026 от 10.08.2008, заключенный ОАО «ОЭЗ» с ООО «АСК «АрхИтиП», карточки бухгалтерских счетов 60,76, письма, протоколы совещаний, описи документов, отправленных заказными письмами, почтовое уведомление о получении ООО «АСК «АрхИтиП» уведомления о расторжении договора.

Согласно информации, поступившей от ОАО «ОЭЗ» установлено, что с начала действия договора до даты его прекращения в адрес ОАО «ОЭЗ» не поступали от ООО «АСК «АрхИтиП» предусмотренные условиями договора результаты работ (порядок, форма, объем), порядок передачи которых установлен пп. 4.1.5, 4.3.3 Договора.

Доказательств сдачи работ в адрес ООО «ОЭЗ» и их приемки со стороны заказчика в ходе проверки представлено не было.

ОАО «ОЭЗ» направило в адрес ООО «АСК «АрхИтиП» первое письмо о расторжении договора от 09.10.2009 №104-535/2961, которым оно информирует ООО «АСК «АрхИтиП» о расторжении договора по причине отсутствия сдачи результатов выполненных работ по истечении 180 дней (срок выполнения работ по договору), с даты подписания договора. 25.11.2009 ОАО «ОЭЗ» направило в адрес ООО «АСК «АрхИтиП» второе письмо №104-535/3353 о расторжении договора. Договор №ТР-36/08026 от 10.07.2008 был расторгнут Заказчиком ОАО «ОЭЗ» в одностороннем порядке. Письмо о расторжении договора от 25.11.2009 №104-535/3353 также содержало требование о возврате аванса в сумме 8 648 503 рублей, перечисленного в адрес ООО «АСК «АрхИтиП».

ОАО «ОЭЗ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «АСК «АрхИтиП» о возврате суммы необоснованного обогащения в размере оплаченного аванса в сумме 8 648 503 рублей и процентов за пользование денежными средствами.

Судом первой инстанции по делу №А40-2461/10-29-26, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, установлено, что ООО АСК «АрхИтиП» не представило доказательств согласования с заказчиком сроков переноса работ, сдачи работ в адрес ОАО «ОЭЗ».

В результате ООО «АСК «АрхИтиП» 06.12.2010 возвратило весь полученный аванс с учетом процентов в размере 8 697 976 рублей в адрес ОАО «ОЭЗ».

Также в 4 квартале 2010 ООО «АСК «АрхИтиП» восстановило НДС, уплаченный в 2008 году.

Заявителем все затраты, произведенные по указанному договору, при исчислении налога на прибыль отнесены на внереализационные расходы как по аннулированному заказу.

Суда апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерном отнесении данных расходов на внереализационные расходы в 2010 году в силу следующего.

При этом пунктом 2 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются затраты на аннулированные производственные заказы, а также затраты на производство, не давшее продукции. Признание расходов по аннулированным заказам, а также затрат на производство, не давшее продукции, осуществляется на основании актов налогоплательщика, утвержденных руководителем или уполномоченным им лицом, в размере прямых затрат, определяемых в соответствии со статьями 318 и 319 настоящего Кодекса.

Как верно указал суд, поскольку расторжение договора произошло не по причине аннулирования заказа, а по причине ненадлежащего выполнения работ, т.е. в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ первого этапа договора со стороны ООО «АСК «АрхИтиП», убытки, понесенные налогоплательщиком, и не возмещенные ему в установленном законодательством порядке при исчислении налога на прибыль не учитываются, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ признаются экономически необоснованными затратами.

Кроме того, налоговый орган обоснованно указал, что поскольку договор расторгнут в 2009 году, затраты, понесенные в 2008-2009 годах неправомерно учтенных при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в 2010 году.

В ходе проверки так же установлено, что Общество неправомерно отнесло на внереализационные доходы 2011 года суммы авансовых платежей, полученных ООО «АСК «АрхИтиП» от ООО «Инвестстрой» и на внереализационные расходы, затраты понесенные в рамках заключенного договора с OOO «Инвестстрой».

Как следует из материалов дела, 27.08.2007 между ООО «АСК «АрхИтиП» и ООО «Инвестстрой» был заключен договор подряда на выполнение проектных работ №18.

По данному договору ООО «АСК «АрхИтиП» выступало в качестве Генпроектировщика, и обязано было выполнить проектно-сметную документацию в две стадии: Стадия Проект и Рабочая документация, многофункционального Торгово-развлекательного комплекса расположенного по адресу: г. Волжский, ул. 87-я Гвардейская, 31 А.

10 июня 2008 между ООО «АСК «АрхИтиП» и ООО «Инвестстрой» было заключено дополнительное соглашение №2, на основании которого стоимость работ, предусмотренных Договором №18 от 27.08.2007 и Дополнительным соглашением №1 от 14.02.2008, была увеличена на 21 600 000 рублей. Общая стоимость работ по Договору №18 от 27.08.2007 и дополнительным соглашениям №1, №2 к данному договору составляет