Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n А55-10796/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 04/З от 30 октября 2009 года.

Согласно п.1.1 данного договора заимодавец передает в собственность заемщику денежные средства в размере 700 000 000 руб.

В п.1.3 данного договора указано, что заем предоставляется на срок по 10 января 2016 года включительно. Погашение заемщиком денежных средств по договору займа происходит согласно графика погашения платежей: 100 000 000 - 10 января 2011 года, 100 000 000 - 10 января 2012 года, 100 000 000 - 10 января 2013 года, 100 000 000 - 10 января 2014 года, 150 000 000 - 10 января 2015 года, 150 000 000 - 10 января 2016 года.

Исходя из п.1.6 данного договора за пользование суммой займа заемщик выплачивает заимодавцу проценты. Выплата всех начисленных на сумму займа процентов производится заемщиком заимодавцу в день погашения части займа по графику, указанному в п.1.3 договора. В случае досрочного возврата суммы займа проценты выплачиваются в день возврата суммы займа.

Проценты на сумму займа начисляются ежемесячно, из расчета 10,5% годовых, начиная с даты, следующей за датой предоставления заимодавцем заемщику суммы займа, по дату возврата суммы займа включительно. Сумма процентов, рассчитанная за один день, округляется до двух знаков после запятой по правилам арифметики и умножается на количество календарных дней, в течение которых сумму займа была предоставлена.

Согласно п.1 дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года, предоставленного по требованию № 4 от 14 января 2013 года подтверждено, что по состоянию на 31 октября 2010 года сумма займа составляет 625 065 320 руб., за период с 31 октября 2009 года по 31 октября 2010 года включительно начислены проценты на сумму займа в размере 56 929 979,51 руб.

В п.2 дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года определено, что стороны договорились о капитализации процентов, для чего 01 ноября 2010 года сумма займа, указанная в п.1 дополнительного соглашения увеличивается, на сумму процентов, начисленных по 31 октября 2010 года включительно и составляет 681 995 299,51 руб.

В силу п.3 дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года стороны договорились, что начиная с 01 ноября 2010 года на сумму займа, указанную в п.2 дополнительного соглашения, проценты начисляются по ставке 12% годовых.

Также в ходе выездной налоговой проверки выставлено требование № 6 от 24 января 2013 года о представлении документов, подтверждающих обоснованность включения во внереализационные расходы 2010 года суммы штрафа, пени за нарушение долговых обязательств в размере 130 600 004 руб., отраженные в декларации по налогу на прибыль предприятия за 2010 год в приложении 2 строки 205.

Заявитель в ходе проверки представил следующие документы: 1) договор процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года; 2) дополнительное соглашение № 1 от 17 февраля 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года; 3) дополнительное соглашение № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года.

Инспекцией установлены расхождения между содержанием дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года, представленного на проверку по требованию № 4 от 14 января 2013 года (первоначальный вариант), и содержанием того же дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года, но представленному заявителем позднее по требованию № 6 от 24 января 2013 года.

Согласно п.1 дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года, предоставленного по требованию № 6 от 24 января 2013 года (второго варианта): по состоянию на 31 октября 2010 года сумма займа составляет 625 065 320 руб., за период с 31 октября 2009 года по 31 октября 2010 года включительно начислены проценты на сумму займа в размере 57 109 792,83 руб.

В п.2 второго варианта дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года указано: стороны особо договорились, что за нарушение п. 1.6, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.8 договора начисляется штраф в размере 130 600 000 руб.

В п.3 второго варианта дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года содержится условие о том, что стороны особо договорились о капитализации процентов и штрафа, для чего 01 ноября 2010 года сумма займа, указанная в п.1 дополнительного соглашения, увеличивается на сумму процентов, начисленных по 31 октября 2010 года включительно, а также на сумму начисленного в соответствие с п.2 дополнительного соглашения штрафа, и составляет 812 775 112,83 руб.

Согласно п.4 второго варианта дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа № 04/З от 30 октября 2009 года стороны договорились, что, начиная с 01 ноября 2010 года, на сумму займа, указанную в п.3 дополнительного соглашения, проценты начисляются по ставке 12% годовых.

Во втором варианте дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа задолженность увеличена на сумму капитализации начисленных процентов за период пользования суммой займа за период с 30 октября 2009 года по 31 октября 2010 года в размере 57 109 792,83 руб.

Во втором варианте дополнительного соглашения № 2 от 01 ноября 2010 года к договору процентного займа произведена капитализация задолженности на сумму начисленного штрафа в размере 130 600 000 руб.

Сумма основного долга погашена обществом по указанному договору займа в размере 876 964 503 руб., в том числе: в 2010 году - 57 329 670 руб., в 2011 году - 819 634 833 руб.

По данным расчетного счета ЗАО «Самараагропромпереработка», займ предоставлялся частями и погашен полностью 08 февраля 2011 года. Проценты, начисленные и погашенные, исходя из расчетной ставки 10,5%, составили за весь период пользования займом 81 301, 4 тыс.руб. Карточки счета по счетам 67.03, 67.04 по учету задолженности и начисленных процентов в ходе проверки не были представлены.

Согласно учету налогоплательщика по состоянию на дату заключения дополнительного соглашения от 01 ноября 2010 года сумма начисленных и неуплаченных процентов составила 57 109, 8 тыс.руб., сумма штрафа за несвоевременную оплату процентов составила 130 600 тыс.руб.

Расчет указанного спорного размера штрафа, определенного (рассчитанного) ООО «ЮгТрансБизнес» или ООО «Самараагропромпереработка», налогоплательщиком не представлен. Не представлен данный расчет (на полную сумму штрафа) и в рамках судебного разбирательства. Представителем общества представлен самостоятельно произведенный в ходе судебного разбирательства дела в суде примерный расчет штрафа, но на меньшую сумму. В полном размере начисленный штраф так и не был обоснован заявителем в ходе судебного разбирательства. При этом в обоснование заявленных требований общество ссылается на второй вариант дополнительного соглашения от 01 ноября 2010 года с указанием в нем суммы подлежащего уплате штрафа. Однако судом учтено, что в ходе проверки заявителем представлены два варианта дополнительных соглашений от 01 ноября 2010 года с указанием и без указания суммы подлежащего уплате штрафа.

Пояснения относительно наличия у налогоплательщика двух вариантов документа в ходе проверки не представлены.

По утверждению заявителя, общество ошибочно предоставило налоговому органу не итоговый вариант договора займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес». При этом заявитель ссылается на положения гражданского законодательства и принцип свободы договора.

С представленными в письменном виде возражениями на акт выездной налоговой проверки обществом была представлена заверенная копия договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенный с ООО «ЮгТрансБизнес», в котором пункт договора 1.6 изложен иначе, чем в представленном ранее, по требованию инспекции, договоре: «п. 1.6 договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года заемщик выплачивает заимодавцу проценты. Выплата начисленных на сумму займа процентов производится заемщиком заимодавцу ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующим за расчетным периодом, при этом под расчетным периодом понимается 1 (Один) календарный месяц».

Инспекция в целях проверки достоверности представленных заявителем документов, обоснованно приняла во внимание, что ранее в рамках проведения камеральной налоговой проверки по НДС за 1 квартал 2010 года ООО Самараагропромпереработка» в июне 2010 года по реестру б/н представило в налоговый орган заверенные генеральным директором А.Е. Левчук копии договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенныго с ООО «ЮгТрансБизнес», с дополнительным соглашением № 1 от 17 февраля 2010 года на 9 листах. Данный документ в виде заверенной обществом копии обозревался судом в судебном заседании в суде первой инстанции. Представленный ранее в рамках камеральной проверки договор соответствует первоначально представленному в ходе выездной налоговой проверки по требованию № 6 от 24 января 2013 года.

Согласно п.1.6 договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года за пользование суммой займа заемщик выплачивает заимодавцу проценты. Выплата всех начисленных на сумму займа процентов производится заемщиком заимодавцу в день погашения части займа по графику, указанному в п.1.3 настоящего договора. В случае досрочного возврата суммы займа проценты выплачиваются в день возврата суммы займа. Учитывая данные противоречия, в соответствии со ст.93 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией обществу выставлено требование № 13 от 03 октября 2013 года о представлении оригинала договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес».

В ответ на требование о представлении оригинала договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес» ООО «Самараагропромпереработка» сообщает следующее (исх. № 2763 от 18 октября 2013 года, вх. б/н от 18 октября 2013 года, № 02-22/55334 от 28 октября 2013 года): «По пункту № 1 требования налогового органа № 13 от 03 октября 2013 года в соответствии со ст.93 Налогового кодекса Российской Федерации, общество предоставляет надлежаще заверенную копию договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес» на 7 страницах. Оригинал документа не может быть предоставлен налоговому органу в рамках указанного требования, так как ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных основании полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушения, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном ст.94 настоящего Кодекса».

На основании постановления о производстве выемке документов и предметов №2 от 21 октября 2013 года проведена выемка договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес».

Из объяснений инспекции следует, что при производстве выемки обнаружилось, что обществом не представлен оригинал договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года, заключенного с ООО «ЮгТрансБизнес», в первоначальном варианте, с которым проверяющие знакомились в ходе проверки у общества, и копия которого ранее представлялась обществам в рамках камеральной налоговой проверки и по первоначальному требованию инспекции в ходе выездной проверки. Обществом при производстве выемки был представлен иной вариант договора.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.95 НК РФ налоговый орган вынужден был провести в сложившейся ситуации судебно-техническую экспертизу для определения точного времени составления договора процентного займа № 04/3 от 30 октября 2009 года (постановление о проведении судебно-технической экспертизы № 2 от 21 октября 2013 года).

Согласно заключению эксперта № 2778/08-4 от 24 октября 2013 года (вх. № 02-22/55691 от 29 октября 2013 года) в результате проведенных исследований установлено, что определить время изготовление невозможно.

Результаты судебно-технической экспертизы не опровергают тот факт, что документ мог быть составлен и гораздо позднее указанной даты. В то же время с учетом оценки совокупности всех обстоятельств дела, объяснений сторон, действий общества по представлению противоречивых редакций договора с дополнительным соглашением, несмотря на наличие при выемке оригинала второго варианта дополнительного соглашения договора, суд первой инстанции посчитал необоснованной ссылку заявителя на второй вариант дополнительного соглашения договора, поскольку оригинал первого варианта соглашения, с которым согласно объяснениям представителей инспекции были ознакомлены проверяющие, фактически был сокрыт обществом.

При этом вразумительных пояснения причин невыполнения в срок условий п.1.6 договора (в новой редакции) о ежемесячном перечислении процентов при том, что займ погашался досрочно, в том числе, начиная с 29 апреля 2010 года - 15 900 тыс.руб., а затем периодически, начиная с 23 июля 2010 года - 350,0 тыс. руб. и т.д., налогоплательщиком не представлены.

Налогоплательщик в ходе судебного разбирательства не обосновал факт отсутствия у него возможности выполнять условия заключенного договора в части начисленных процентов при наличии возможности погашать займ досрочно.

Сумма досрочно погашенного займа по состоянию на 30 сентября 2010 года составила 28 462,0 тыс. руб., сумма процентов, подлежащих погашению за период пользования займом, по данным бухгалтерского учета, составила 57 109,8 тыс.руб.

Кроме того, в дополнительном соглашении о капитализации штрафа нет указаний на то, что штраф начислен с учетом досрочного погашения займа.

Следовательно, действия заявителя не подтверждают отсутствие у него финансовых возможностей погашать своевременно задолженность по уплате процентов, что нанесло бы ущерб заимодавцу ООО «ЮгТрансБизнес».

По данным бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика, он производил одновременно начисление, отражение в учете процентов и при этом досрочно погашал задолженность, в то же время не оплачивал ежемесячно проценты, предусмотренные условиями п. 1.6 договора в новой редакции.

При этом объяснения общества не подтверждаются какими-либо