"Механизм правового регулирования отношений несостоятельности" (Карелина С.А.) ("Волтерс Клувер", 2008)

выводы, принять или, напротив, не принять позицию автора, позицию, наиболее устоявшуюся в научной доктрине или сложившуюся в судебно-арбитражной практике.
Автор вносит ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства РФ о несостоятельности (банкротстве). Многие проблемы, положения, выводы исследованы и апробированы автором в рамках специального курса по правовым проблемам несостоятельности (банкротства), читаемого на кафедре предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, разработчиком которого является автор монографии.
Особое внимание автор уделяет связи теории с практикой, что делает настоящее издание интересным для тех, кто по роду своей профессиональной деятельности имеет отношение к процедурам несостоятельности, поскольку многие выводы, к которым приходит автор, и сформулированные в связи с этим практические рекомендации основаны на анализе и обобщении судебно-арбитражной практики.
Автор, пользуясь предоставленной возможностью, хотела бы выразить искреннюю признательность и благодарность моим учителям - доктору юридических наук, профессору Анатолию Григорьевичу Быкову, привившему любовь к науке и преподаванию, а также заведующему кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктору юридических наук, профессору Евгению Порфирьевичу Губину за оказанную помощь и идейное вдохновение в написании этой работы. Слова глубокой признательности я обращаю к членам кафедры предпринимательского права за искреннюю поддержку и понимание в процессе написания данной работы.
Глава I. НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ (БАНКРОТСТВО):
ПОНЯТИЕ И СИСТЕМАТИЗИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ
1. Генезис института несостоятельности (банкротства)
Несостоятельность (банкротство) представляет собой уникальный феномен, при исследовании которого необходимо учитывать два аспекта: исторический и сущностный. Результатом исторического исследования должно стать рассмотрение различных подходов к определению этого понятия и необходимость деления процесса исторического развития конкурсного права на определенные этапы. Сущностный подход позволит выявить социально-экономическое содержание и правовую форму несостоятельности (банкротства), соотношение этих понятий между собой и с другими правовыми категориями.
По мнению известного методолога Э.Г. Юдина, получение значимого результата всякого исследования самым непосредственным образом зависит от исходной теоретической позиции, точнее, от принципиального подхода к постановке проблемы и определению общих путей движения исследовательской мысли <1>.
--------------------------------
<1> См.: Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. Методологические проблемы современной науки. М., 1978. С. 96.
С точки зрения В.М. Сырых, логика развертывания генезиса какого-либо правового явления с неизбежностью выводит исследователя на необходимость последовательного рассмотрения таких вопросов, как:
1) периодизация истории развития данного явления;
2) выявление генетической связи между структурными элементами генезиса;
3) установление причинно-следственных связей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 76 - 87.
Принципиальным является в первую очередь вопрос о том, какой момент следует считать точкой отсчета в истории развития данного института. В дореволюционной доктрине устоявшимся являлось мнение, что исходным моментом при анализе исторического развития института несостоятельности является римское право. Так, известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич считал, что "в праве древних народов мы тщетно искали бы следов того сложного института, каким представляется в настоящее время институт несостоятельности" <1>. Этой же точки зрения придерживались Д.В. Туткевич <2>, К.И. Малышев <3>. Противоположную позицию, согласно которой конкурс присутствовал уже в древнейшем праве, отстаивал А.Х. Гольмстен <4>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000 (серия "Классика цивилистики"). С. 27; Он же. Курс торгового права. М., 1912. Т. 4. С. 77.
<2> См.: Туткевич Д.В. Что есть торговая несостоятельность: Опыт построения определения в связи с изложением признаков для объявления торговой несостоятельности судом. СПб., 1896. С. 7.
<3> См.: Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 1.
<4> См.: Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса. СПб., 1888. С. 1 - 2.
Интересен тот факт, что своеобразным отголоском дискуссий дореволюционных правоведов в отношении этого вопроса является позиция ряда современных авторов. В частности, анализируя генезис института несостоятельности, А.А. Пахаруков отмечает, что "сообразно уровню развития социально-экономических отношений правила разрешения конфликтной ситуации, весьма отдаленно напоминающие содержание современных норм, все же присутствовали и в древнейшем праве" <1>. М.В. Телюкина, в свою очередь, подчеркивает, что "о зачатках конкурса мы можем говорить как минимум тогда, когда обращению взыскания на личность должника предшествует реализация его имущества и распределение вырученных средств между кредиторами" <2>.
--------------------------------
<1> Пахаруков А.А. Правовое регулирование конкурсного производства юридических лиц (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2003. С. 17.
<2> Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 3.
Вместе с тем, на наш взгляд, акцент в данной полемике должен быть смещен с частного вопроса периодизации истории института несостоятельности на методологические позиции определения социально-экономического содержания и правовой формы предмета исследования.
Само архаическое право согласно устоявшейся в доктрине позиции возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюдаются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обычаях, или социальных нормах родового общества, или о мононормах первобытнообщинного общества <1>. Под мононормой понимают синкретизм социальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовых и иных норм <2>. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, применительно к первобытным обществам неправомерным является использование понятия обычного права, а допустимо лишь понятие мононормы <3>. Идею мононормы можно встретить и у отечественных дореволюционных правоведов. Так, Н.М. Коркунов писал, что "первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино" <4>. Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу" <5>.
--------------------------------
<1> В литературе ряд авторов критически относятся к теории мононорм (см., напр.: Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учеб. пособие для вузов. М., 1999. С. 214 - 215; Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004. С. 328 - 329).
<2> См.: Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287, 288, 346.
<3> См.: Там же.
<4> Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 1998. С. 136.
<5> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. М., 1995. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 112.
К числу особенностей архаического права теоретики относят, во-первых, его устную форму, во-вторых, связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит высказывание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей" <1>.
--------------------------------
<1> Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 53. Следует заметить, что об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писали и другие зарубежные авторы. Так, Г. Кельзен отмечал, что "в древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит человек". (Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. М., 1987. С. 48.)
Однако, как верно отмечается в доктрине, архаическое право нельзя недооценивать и упускать из виду при исследовании генезиса института несостоятельности, поскольку оно позволяет, с одной стороны, уяснить последующую логику развития правовых норм при определении общей генетической связи между отдельными историческими этапами, а с другой - выявить причинно-следственные связи при обосновании социально-экономической обусловленности института несостоятельности.
Институт несостоятельности (банкротства) прошел длительный и тернистый путь развития. В доктрине устоявшимся является подход, в соответствии с которым в зависимости от характера ответственности должника и направленности мер, принимаемых в отношении должника, выделяют:
- период личной ответственности должника;
- период имущественной ответственности должника;
- современный этап развития института несостоятельности.
1.1. Период личной ответственности должника
Анализируя правовые системы древнейшего периода, мы приходим к выводу о том, что ответственность неисправного должника носит преимущественно личный неимущественный характер. По этому поводу, к примеру, К.И. Малышев писал: "В первоначальных обществах имущественная почва народного хозяйства и права еще слишком мелка, кредит обеспечивается лицом своего должника с его семьей, и из этого же источника производится взыскание в случае неисправности... взыскание обращалось на лицо, потому что лицо было почти единственной ценностью в этом первобытном хозяйстве" <1>. И все же уже в этот период, как отмечают некоторые исследователи <2>, в качестве дополнения к личной долговой расправе могли применяться взыскания имущественного характера.
--------------------------------
<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 5.
<2> См., напр.: Хрестоматия по истории Древнего Востока: Учеб. пособие: В 2 ч. / Под ред. М.А. Коростовцева, И.С. Кацнельсона, В.И. Кузищина. М., 1980. С. 158.
Помимо личного характера ответственности должника к числу особенностей правовой системы этого периода следует отнести жестокость наказания. "Неудовлетворенные кредиторы, - пишет Г.Ф. Шершеневич, - имели право разрубить на части тело несостоятельного должника - partes secare" <1>. Однако это являлось "не средством имущественного удовлетворения, а способом удовлетворения чувства мести, которое питал неразвитой человек к неисправному должнику" <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 28.
<2> Там же. С. 28. См. также: Петри. Антропология. Т. 1. 1890. С. 412.
Указания на личную ответственность, предполагающую жестокие формы наказания неисправного должника, содержатся в таких древнейших источниках права, как Законы царя Хаммурапи, Дхармашастра Ману, Законы XII таблиц, и др. <1>.
--------------------------------
<1> Хрестоматия по истории Древнего Рима: Учеб. пособие / Под ред. В.И. Кузищина. М., 1987. С. 28; Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В.А. Томсинов. М., 2000. С. 15 - 17, 19, 22, 45 - 46.
Характерным для этого периода является также факт наличия исполнительного производства, которое отличалось в зависимости от категории должников: обычные и nexum - согласившиеся обеспечить долг своей личностью <1>.
--------------------------------
<1> Для должников первой категории необходим был судебный приговор либо собственное признание, после чего по прошествии 30 дней кредитор мог, захватив должника, требовать от магистрата его выдачи. Этот процесс (manus injectio) имел место и в том случае, если должник заранее, по договору, соглашался обеспечить долг своей личностью (nexum). После manus injectio кредитор (веритель) имел право увести своего должника домой и держать его в течение 60 дней. В последние три дня должника выводили на площадь, и, если не находился желающий выкупить его свободу уплатой лежавшего на нем долга, кредитор мог обратить должника в рабство, убить и т.д.
1.2. Период имущественной ответственности должника
По словам Г.Ф. Шершеневича, "мы не знаем, когда и каким образом установилось имущественное исполнение взамен личного. Несомненно, что оно явилось и развивалось с той же незаметной постепенностью, которая характеризует историю всех институтов римского права" <1>. С.Э. Жилинский, исследуя данный этап исторического развития конкурсного права, отмечает: "Законодательство качественно меняло свои установления, перенося акценты на имущественное обеспечение долга и его реальный возврат в натуре" <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Торговый процесс. Конкурсный процесс: В 4 т. 4-е изд. М., 1912. Т. 4. С. 8.
<2> Жилинский С.Э. Предпринимательское право. М., 2002. С. 572.
Данный исторический этап стал результатом развития экономических отношений, роста производительности труда, постоянной борьбы патрициев и плебеев, а также результатом применения системы правовых средств, основой которой являлось обращение взыскания на личность должника. Однако функционирование самой правовой системы показало неэффективность и ущербность использования данных правовых средств. И, как следствие, необходимы были правовые установления, которые изменили бы характер ответственности несостоятельного должника.
Наиболее полное свое развитие данные установления получили в классический период развития римского права.
В этот период принимается ряд законов, содержащих положения о порядке разрешения конфликтной ситуации за счет имущества должника. Первоначально законы были направлены на смягчение социально-экономического положения должника из среднего слоя граждан и кардинально не меняли характер обязательственного права.
Так, Закон Лициния Столона (lex Licinia Sextia), изданный в 367 г. до н.э., признавал незаконными полученные кредиторами проценты по обязательствам, предоставляя должникам отсрочку на три года на сумму оставшихся долгов, не обремененных процентами, что давало шанс должникам избежать несостоятельности и долгового рабства.