Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 по делу n А81-4608/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

алкогольной продукцией. Данный договор был заключен на срок с 15.10.2004 года по 01 марта 2007 года. Кроме того, Павлюк М.В. в ходе проверки был представлен договор безвозмездного пользования нежилым помещением без номера от 01.07.2005 года, согласно которого она передает указанную площадь 122 кв.м. в торговом зале магазина «Элита» Павлюк И.В. для осуществления розничной торговли непродовольственными товарами, срок действия с 01.07.2005 года по 31 марта 2007 года.

Судом первой инстанции данные документы перечислены в тексте судебного акта, однако правовой оценки им не дано.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные договоры по смыслу статьи 38 Семейного кодекса Российской Федерации являются соглашением супругов о порядке пользования имуществом (определения долей для осуществления предпринимательской деятельности). Данными соглашениями закреплено, что Павлюк И.В. из всей площади торгового зала (270.8 кв.м.) использует для своей предпринимательской деятельности 122 кв.м. Кроме того, перечисленные соглашения не признаны недействительными, не отменены, суд апелляционной инстанции не усматривает в них каких либо оснований, указывающих на их недействительность. Отсутствие брачного договора как письменного документа, на необходимость которого указано судом первой инстанции, также не означает, что супруги не могут определить порядок пользования имуществом иным образом – вне текста брачного договора (статьи 420, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации – свобода в заключении договора как предусмотренного, так не предусмотренного действующим законодательством).

Необходимо отметить, что на факт определения долей в совместном имуществе указано как самим предпринимателем, так и ее супругом - Павлюк И.В., о чем прямо указано в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела (л. 63 т. 1).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что предпринимателем не представлены доказательства передачи части торговой площади в торговом зале магазина «Элита» ИП Павлюк И.В. и о том, что раздел (выдел доли) из общего имущества не производился, являются ошибочными и не соответствуют материалам дела.

В ходе проверки и в ходе судебного разбирательства налогоплательщиком в доказательство фактического ведения ИП Павлюк И.В. деятельности на занимаемой им площади (122 кв.м.) был представлен агентский договор от 05.10.2004.

Согласно условиям этого договора Павлюк М.В. от своего имени, но за счет Павлюк И.В. осуществляет изучение рынка поставок и реализации промышленных товаров и продуктов питания, осуществляет закупку и продажу промышленных товаров и продуктов питания, а также оказывает комплекс услуг по приемке, транспортировке, складированию и хранению промышленных товаров и продуктов питания, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Павлюк И.В., осуществлет иные действия, направленные на заключения договоров купли-продажи, поставки и других договоров, связанных непосредственно с реализацией промышленных товаров и продуктов питания принадлежащих Павлюк И.В.

Суд первой инстанции посчитал формальным оформление договора агентирования между супругами, а также неподтвержденным реального его исполнения. Документы, направленные налогоплательщиком 14.05.2008 в материалы арбитражного дела  факсимильной связью (акты зачета, соглашение о вознаграждении по агентскому соглашению) судом первой инстанции не приняты по тому основанию, что они не были предоставлены в ходе проверки, не были предоставлены в приложении к заявлению от ноября 2008 года, не заверены надлежащим образом и т.д.

Данные основания, по убеждению апелляционного суда, не являются надлежащими для вывода о непринятии перечисленных документов в качестве доказательств:

непредставление в ходе выездной налоговой проверки документов, подтверждающих исполнение агентского договора не может повлечь последствия в виде их непринятия судом при рассмотрении дела, поскольку в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли документы налогоплательщиком налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки;

непредставление данных документов к заявлению в арбитражный суд о признании недействительным решения налогового органа также не означает, что таковые не подлежат оценке в качестве доказательств по делу;

представление перечисленных документов в качестве незаверенных копий обусловлено их направлением в адрес суда посредством факсимильной связи (о чем суд первой инстанции самостоятельно указывает). При этом, апелляционной коллегией ранее уже было установлено (ходатайство общества о приобщении к материалам дела документов – лист 8 настоящего постановления) данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции, в том числе в виде заверенных надлежащим образом копий документов, в связи с нелетной погодой и из-за закрытия аэропорта г. Салехарда.

Следовательно, судом необоснованно не приняты в качестве допустимых доказательств по делу документы, обосновывающие факт заключения и реального исполнения агентского договора.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы предпринимателя, в том числе представленные непосредственно в арбитражный апелляционный суд, считает их надлежащими и подтверждающими факты исполнения агентского договора: договор является заключенным; из него следуют конкретные правовые последствия – исполнение обязанностей; в подтверждение его выполнения представлены отчеты о выполнении агентского договора  от 31.12.2004, от 31.03.2005, от 30.06.2005, 30.09.2005, от 31.12.2005, от 31.03.2006, от 30.06.2006, 30.09.2006, от 31.12.2006, от 31.03.2007, от 30.06.2007, из которых следует выполнение налогоплательщиком принятых на себя обязательств (приобретение и продажа различных товаров, их хранение, транспортировка и складирование), представление расходных документов принципалу (чеки, платежные поручения, счета-фактуры, договоры); факт оплаты подтвержден актами зачета взаимных требований.

Кроме того, из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, а также пояснений предпринимателя следует, что в связи с переездом ИП Павлюк И.В. в г. Москва на постоянное место жительства, супругами было принято решение о реализации товара ИП Павлюк И.В. и заключение договоров налогоплательщиком от своего имени и интересах ИП Павлюк И.В., а также представлении его интересов в налоговых органах (сдача отчетности, уплата налогов).

Помимо этого, как заявлено предпринимателем и не опровергнуто налоговым органом какими-либо доводами и доказательствами, ИП Павлюк И.В. представлял налоговую отчетность о деятельности в магазине «Элита» с площади 122 кв.м. и уплачивал налоги от осуществления этой деятельности.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факты осуществления ИП Павлюк И.В. предпринимательской деятельности в магазине «Элита» на площади 122 кв.м., в том числе посредством заключения агентского договора с налогоплательщиком, что не противоречит какой либо норме действующего законодательства и обычаям делового оборота.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция произвела опросы лиц, работающих и работавших в магазине «Элита», из которых проверяющие сделали вывод о том, что фактически ИП Павлюк И.В. хозяйственную деятельность в указанном магазине не осуществлял, весь товар принадлежал только налогоплательщику, на складе магазина хранился только товар Павлюк М.В., продавцы от лица ИП Павлюк М.В. осуществляли продажу товаров покупателям; разделения торговой площади не было, перегородок в торговом зале или у контрольно кассовых машин не возводилось; в торговом зале было размещено две контрольно кассовые машины, через которые осуществлялись наличные денежные расчеты с населением; для расчета за выбранный товар покупатель мог подойти к любой кассе, вне зависимости от вида товара и места его расположения в магазине. Также свидетели показали, что ИП Павлюк И.В. никогда не видели и не слышали о нем, свидетель Радкевич Н.В. дала показания, что ИП Павлюк И.В. в магазине «Элита» появлялся примерно один раз в пол года.

Также проверяющим были опрошены в качестве свидетелей покупатели, проживающие в районе магазина «Элита», которые показали, что с момента его открытия  в нем не производились перепланировки, реконструкции, изменений схем входа в него, для расчета за произведенный товар можно было подойти к любой кассе.

В том числе на этом основании проверяющие обосновали свой вывод о том, что на всей площади торгового зала фактически деятельность осуществляла ИП Павлюк М.В.

Между тем, проверяющими также были произведены опросы работников, из которых следует, что: площадь торгового зала была разделена, в зале были расположены две контрольно-кассовые машины, одна из которых принадлежала ИП Павлюк И.В.;в том числе реализовывались продовольственные и не продовольственные товары ИП Павлюк И.В.; между двумя кассами проход был перегорожен; в остальной части зала размещался товар ИП Павлюк М.В.; происходило разграничение при обслуживании покупателей по контрольно-кассовой технике; по контрольно-кассовой технике ИП Павлюк М.В. реализовывался товар Павлюк М.В., по кассе ИП Павлюк И.В. – товар Павлюк И.В.; весной 2007 года открыли проход между кассами, разделяющий зал и объединили товар. Также были опрошены работники непосредственно ИП Павлюк И.В. которые дали аналогичные показания.

Последние процитированные показания свидетелей, подтверждающие факт ведения ИП Павлюк И.В. предпринимательской деятельности в магазине «Элита», налоговым органом не приняты со ссылкой на их противоречивость и зависимость лиц, давших такие показания, от налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованным исключение данных показаний по изложенным мотивам.

Действительно все вышеизложенные сведения, полученные от показаний свидетелей, являются противоречивыми и не однозначными. Однако это не должно свидетельствовать об избирательной политике налогового органа, направленной на дополнительное начисление налогов, пени и штрафов. Напротив, пункт 6 статьи 108 НК РФ предписывает толкование всех неустранимых сомнений в виновности лица, привлекаемого к ответственности, в пользу этого лица.

Кроме того, ранее судом апелляционной инстанции уже был заключен вывод о фактическом ведении ИП Павлюк И.В. хозяйственной деятельности на торговой площади магазина «Элита» площадью 122 кв.м., в связи с чем показания свидетелей подтверждающих данные обстоятельства, дополняют указанный вывод.

Помимо вышеуказанных оснований, по которым налоговый орган посчитал, что вся площадь торгового зала была использована только налогоплательщиком,  инспекция сослалась на результаты осмотра магазина «Элита». Данным осмотром установлено, что в несущей стене торгового зала размещены 2 перегородки (шириной 4,99 метра и 3,59 метра), между проходами имеются проходы общей шириной 8,05, что подтверждается техническим паспортом здания, выданным Бюро технической инвентаризации г. Надыма и Надымского района.

Не смотря на указанные обстоятельства (наличие 2 перегородок в несущей стене), налоговый орган и суд первой инстанции сделали вывод об отсутствии разделения торгового зала капитальными либо временными перегородками, разграничивающими площадь торгового зала, занимаемую Павлюк М.В., и площадь, занимаемую Павлюк И.В.

Кроме того, протокол осмотра был произведен в 2008 году, в то время как в 2007 году ИП Павлюк И.В. утратил статус индивидуального предпринимателя и прекратил осуществлять торговую деятельность, в том числе в магазине «Элита», в связи с чем отсутствие каких либо временных перегородок на момент осмотра, не может подтверждать их отсутствие в проверяемый период.

Следует отметить, что о наличии перегородок указали свидетели, опрошенные инспекцией в ходе проверки (показания Пономаревой А.Я., Молдаван С.В., Козловой А.Г., Бойчук Н.П.).

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что в соответствии со статьей 346.27 НК РФ, определяющей площадь торгового зала:

 площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов (в редакции, действующей на 01.01.2005);

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (в редакции статьи по состоянию на 2006 год);

Из указанного определения как по состоянию начало 2005 года, так и по состоянию на 2006 год, не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных). Закон таких требований не предусматривает. Единственным подтверждающим действительный размер площади фактором  может быть только правоустанавливающий документ, которыми в данном случае являются документы на здание (например, технический паспорт с указанием общей площади торгового зала) и договор безвозмездного пользования (который фактически является соглашением о порядке пользования имуществом, находящимся в общей совместной собственности супругов).

Таким образом, наличие (отсутствие) перегородок не подтверждает выводов налогового органа и суда первой инстанции о ведении налогоплательщиком торговой деятельности со всей площади зала в магазине «Элита».

Налоговый орган и суд первой инстанции установили, что поставщики продукции в магазин «Элита» (хлебобулочные изделия, периодические издания, карты IP-телефонии), а также транспортные организации не имели хозяйственных связей с ИП Павлюк И.В., а заключали соответствующие соглашения с налогоплательщиком.

Апелляционная коллегия полагает, что данное обстоятельство также не подтверждает итоговых выводов, во-первых, поскольку специалистами налогового органа сам Павлюк И.В. не был опрошен на предмет определения его поставщиков (при этом сотрудниками милиции опрашивался Павлюк И.В., что следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного