Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 по делу n А81-4608/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

от 05.10.2004, акт частичного зачета в счет расчетов по агентскому договору от 05.10.2004, акт сверки задолженности на 21.11.2004, соглашение о вознаграждении к агентскому договору от 05.10.2004, акт зачета в счет расчетов между сторонами от 31.12.2007, акт приема-передачи от 31.12.2007, доказательства направления (сдачи) копии отчетов агента в ИФНС по г. Надыму ЯНАО от 10.01.2009, отчеты агента о выполнении агентского договора от 05.10.2004).

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет данное ходатайство по следующим основаниям.

Как следует из объяснений представителя предпринимателя, указанные документы были представлены Павлюк И.В. в материалы дела в суд первой инстанции (по факсу) и отсутствовали у налогоплательщика. Данные документы были переданы налогоплательщику только накануне судебного заседания, назначенного на 14.05.2009. Однако в связи с нелетной погодой и из-за закрытия аэропорта г. Салехарда данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции непосредственно налогоплательщиком.

В обоснование своего ходатайства предприниматель в том числе представил справку ОАО «Надымское Авиапредприрятие», из которой следует, что рейс по маршруту Надым-Салехард 14.05.2009 не выполнялся из-за закрытия аэропорта.

Кроме того, в решении суда первой инстанции также указано на отсутствие представителя налогоплательщика в судебном заседании и на заявленное им ходатайство об отложении дела в связи с названными обстоятельствами.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционная коллегия признает указанные в обоснование ходатайства предпринимателя причины уважительными, в связи с чем удовлетворяет его.

Налоговый орган полагает, что указанные документы сфальсифицированы. Представил заявление о фальсификации доказательств. В обоснование данного заявления инспекция сослалась на обстоятельства, установленные в ходе проверки (отсутствие перегородок, опрос свидетелей) и заключила вывод о том, что данные документы сфабрикованы и преследуют одну цель – представление арбитражному суду ложных сведений.

Статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в деле, предоставлено право обратиться в арбитражный суд с заявлением о фальсификации доказательства. При этом лицо, заявившее о фальсификации доказательства, должно не только указать в чем именно заключается фальсификация, но, также, представить суду доказательства, подтверждающие факт фальсификации.

Проверка судом заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемого доказательства до принятия окончательного судебного акта по делу.

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит к доказательствам по делу полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Содержание заявления налогового органа о фальсификации доказательства и объяснения его представителя в судебном заседании основаны на предположениях.

Арбитражный суд обязан проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства, однако одних сомнений заявителя в достоверности представленных другой стороной доказательств недостаточно для удовлетворения соответствующего заявления, в связи с чем, в случае недостаточной обоснованности заявление о фальсификации доказательства удовлетворению не подлежит.

Кроме того, из решения суда первой инстанции следует (станицы 8, 9 решения), что агентский договор и акты зачета были представлены в суд первой инстанции о оценены им. Данные документы в том числе были представлены в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку часть документов была представлена в суд первой инстанции (л.46-56), об этом было известно налоговому органу и им не было заявлено о фальсификации доказательств, постольку отсутствуют основания для рассмотрения заявления о фальсификации в суде апелляционной инстанции.

На этом основании заявление о фальсификации отклонено.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым  налогом)  и  единого  социального  налога  (в  отношении  доходов,  полученных  отпредпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 №191-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 №101-ФЗ).

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Указанная статья дает понятие площади торгового зала, которой признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь иных помещений - подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В силу статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Судом первой инстанции из материалов дела (технического паспорта и экспликации здания магазина «Элита») установлено, что магазин предпринимателя расположен по адресу: г. Надым, ул. Зверева, дом 39-а (л.д.12-20 том 2), общая его площадь составляет 602, 4 кв.м., площадь крыльца, площадки составляет 46,1 кв.м., площадь подвала составляет 592, 9 кв.м. При этом, из экспликации к поэтажному плану магазина площадь торгового зала составляет 270, 8 кв.м.

Свидетельство о праве собственности на данный магазин оформлено на ИП Павлюк М.В. (свидетельство о государственной регистрации права от 09.08.2004 (л.д. 21 том 2)).

Между тем, налоговым органом в ходе проверки, а также судом первой инстанции  при рассмотрении дела установлено, что Павлюк М.В. находится в браке с Павлюк И.В., который также является предпринимателем. При этом, здание магазина «Элита» было приобретено предпринимателем в период брака Павлюк М.В. и Павлюк И.В. Данное обстоятельство подтверждено представителями налогового органа и налогоплательщика в заседании суда апелляционной инстанции.

Согласно статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Собственник вправе в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит понятие и основания возникновения общей собственности. Так, согласно статье 244 Гражданского кодекса РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.

Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).

Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образование совместной собственности на это имущество.

В соответствии со статьей 256 Гражданского кодекса РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.

Таким образом, перечисленные обстоятельства дела и нормы действующего гражданского законодательства, указывают на то, что спорный магазин «Элита» находится в общей совместной собственности супругов Павлюк и в равной степени принадлежит как ИП Павлюк М.В., так и ИП Павлюк И.В.

На этом же основании не может иметь какого-либо значения наличие (отсутствие) договора (договоров) аренды, согласно которым один из супругов передает за плату другому супругу часть общего имущества, поскольку Павлюк И.В. является таким же правомочным лицом как и Павлюк  М.В. В связи с этим, выводы суда первой инстанции относительно незаключенности и ничтожности договоров аренды предпринимателя со своим супругом на передачи последнему части площади магазина, апелляционной коллегией не поддерживаются как не имеющие правового значения.

В соответствии с частью  2 статьи 38 Семейного кодекса Российской Федерации общее имущество супругов может быть разделено по их соглашению. Норма части 1 этой же статьи определяет возможность заключения такого раздела как в период брака, так и после его расторжения. Из смысла статьи 38 Семейного кодекса Российской Федерации вытекает, что осуществление процедуры раздела имущества супругов связано с определением их долей и уточнением, какое имущество подлежит передаче каждому из супругов.

В материалы дела представлен договор б/н от 15.10.2004 о передаче Павлюк М.В. части торговой площади (122 кв.м.) в безвозмездное пользование Павлюк И.В.

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателем были представлены договор б/н от 15.10.2004 о передаче ею в безвозмездное пользование Павлюк И.В. части торговой площади 122 кв.м. торговой площади магазина «Элита» для осуществления розничной торговли