Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 по делу n А46-13470/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

заключение государственной экспертизы от 7.08.2008 года № 55-3-4-0179-08, проведенной уполномоченным органом Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (том 3 листы дела 67-85).

В частности, в данном заключении указано, что:

- проектом не определены мероприятия по обеспечению надежности, общей пространственной жесткости здания на всех стадиях его возведения (подпункт 6 пункта 4.2. заключения);

- отсутствуют решения по безопасному производству земляных работ при устройстве фундаментов на естественном основании. Не учтено влияние реконструируемого здания на рядом расположенные существующие здания (подпункт 7 пункта 4.2. заключения);

- отсутствует информация, какие физико-механические характеристики были заложены при расчете фундаментов  под здание, так как согласно техническому отчету по изысканиям геологические скважины были расположены по периметру существующего комплекса зданий, которые затем были снесены. Реконструируемое здание запроектировано на месте сноса (п. 1.4 СНиП 2.02.01-83*) (подпункт 8 пункта 4.2. заключения).

В нарушение требований пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и условий градостроительного плана земельного участка от  14.03.2007 ответчиком возводится новое шестиэтажное здание вместо реконструкции прежнего двухэтажного здания с пристроем.

Согласно подпункту «а» пункта 11 Положения о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации  от 26.04.2008 года № 315, режим использования земель и градостроительный регламент в границах зоны регулирования застройки и хозяйственной деятельности устанавливаются с учетом следующих требований: ограничение строительства, необходимое для обеспечения сохранности объекта культурного наследия, в том числе касающееся размеров, пропорций и параметров объектов капитального строительства и их частей, использования отдельных строительных материалов, применения цветовых решений.

Новое строительство размещено ответчиком в границах зоны охраны объектов культурного наследия, утвержденной Постановлением Правительства Омской области от 21.04.2008 года № 58-П «Об утверждении временных границ зон охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)».

В настоящее время действует Постановление Правительства Омской области от 25 июня 2008 г. N 94-п «Об утверждении временных границ зон охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения и временного режима использования земель в границах данных зон» в редакции постановления Правительства Омской области  от 20.08.2008 N 149-п,  в Приложении N 9 к которому были  установлены временные границы зон охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации регионального значения "Дом жилой М.А. Шаниной", "Магазин купчихи М.А. Шаниной", "Дом купчихи Волковой, где находилась аптека Шевелина", "Торговый дом А.Д. Кузьмина", "Дом М.А. Шаниной", "Торговый дом", "Торговый дом братьев Волковых", "Дом Н.В. Кузьминой (Дом Шкроевых)", "Магазин", "Торговый дом Н.В. Кузьминой", "Жилой дом купчихи М.А. Шаниной".

Причем для указанных в данном приложении объектов культурного наследия была установлена объединенная зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности (пункт 2 Приложения № 9) в следующих временных границах:

- с севера - вдоль юго-восточного фасада дома N 1 "а" по пл. Победы и по условным линиям, являющимся продолжением данного фасада, в юго-западном и северо-восточном направлениях;

- с востока - по оси проезжей части ул. Гагарина;

- с юга - по оси проезжей части ул. Щербанева;

- с запада - по оси проезжей части ул. Ленина.

Это означает, что самовольно возведенный ответчиком объект находится в объединенной зоне регулирования застройки и хозяйственной деятельности, для которой разделом II приложения № 20 к постановлению Правительства Омской области от 25 июня 2008 г. N 94-п установлен особый временный режим использования земель, а именно:

в границах зон (объединенных зон) регулирования застройки и хозяйственной деятельности устанавливаются следующие требования к использованию земель:

1. Проектирование, строительство, реконструкция объектов недвижимости в рамках данных зон допускаются только в целях сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия и только на основании письменного разрешения, выданного органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения.

2. Проектирование и проведение земляных, дорожных, мелиоративных и ремонтных работ разрешаются только после их согласования с органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения.

3. Ограничивается хозяйственная деятельность путем запрета на осуществление тех ее видов, которые могут создать угрозу сохранения историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Новое строительство осуществляется ответчиком не в целях сохранения и регенерации историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия, поскольку реализация мероприятий такого рода не предусмотрена проектной документацией. Ответчиком возводится обычное «административно-торговое» здание.

Письменное разрешение органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере охраны объектов культурного наследия регионального значения (Министерством культуры Омской области), не выдавалось.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт возведения самовольной постройки, которая осуществляется в особой зоне охраны отдельных объектов культурного наследия (памятников архитектуры) и которая может создать угрозу сохранения историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия.

Возражения ответчиков против иска судом апелляционной инстанции отклоняются.

1. Довод о том, что самовольная постройка является реконструкцией, а не новым строительством опровергается материалами дела.

Так, факт разработки проектных решений для объекта  нового строительства вместо разрешенной реконструкции прежнего комплекса зданий установлен отрицательным заключением государственной экспертизы от 7.08.2008 года № 55-3-4-0179-08.

Факт демонтажа прежнего здания подтверждается фотографиями, имеющимися в деле, актом проверки Главного управления строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 5.07.2007 года (том 3 лист дела 25, 26) и протоколом № 109 от 5.07.2007 года об административном правонарушении (том 3 лист дела 27), в котором генеральный директор ООО СК «Новострой» дал пояснения о том, что обществом выполняется демонтаж аварийного здания.

Это же обстоятельство подтверждено письмом генерального директора ООО СК «Новострой» в адрес начальника Главного управления архитектурно-строительного надзора и вневедомственной экспертизы Омской области от 14.08.2007 года № 353 (том 3 лист дела 91), в котором руководитель ответчика указывает, что строительная организация была вынуждена демонтировать здание по ул. Бударина 3б «в связи с его аварийным состоянием и угрозой разрушения, которая могла повлечь за собой тяжелые последствия, в том числе человеческие жертвы».

При этом суд не принимает во внимание «Заключение по результатам строительно-технической экспертизы с целью определения классификации выполненных строительных работ по зданию на Бударина 3 «Б» в ЦАО г.Омска» от 14.05.2009 года, выданное экспертом Журавлевым В.В. на основании определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от  14.04.2009  о назначении судебно-строительной экспертизы.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Напротив, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Оценив вышеназванное заключение, суд полагает, что оно является ненадлежащим, выданным с превышением компетенции эксперта.

Поэтому данное доказательство не может подтверждать факт реконструкции прежнего здания, а не возведение нового здания.

Согласно части 1 статьи 81 АПК РФ судебная экспертизы назначается исключительно для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В силу этого вопросы толкования права (нормативно-правовых актов) не относятся к компетенции  судебного эксперта и не входят в круг вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертом и им разрешены.

Между тем, исследование эксперта, изложенное в разделе 3 заключения, и выводы, сделанные на основе этого исследования, свелись к анализу определений понятия «реконструкция», данных в нормативных документах СП 13-102-2003 и МДС 81-35.2004.

Эксперт «установил», что реконструкция ликвидированного  старого здания в связи с нецелесообразностью его дальнейшей эксплуатации осуществляется в виде строительства нового здания того же назначения взамен ликвидированного.

Данный вывод полностью противоречит определению реконструкции, данному в Градостроительном кодексе Российской Федерации, согласно которому реконструкцией  является изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, исходя из данного определения, реконструкция не может осуществляться путем сноса прежнего объекта капитального строительства и строительства нового. Реконструкция предполагает сохранение объекта капитального строительства в измененном виде.

Единственным обстоятельством, для  выяснения которого назначалась экспертиза, и которое требовало специальных познаний, являлось установление факта наличия или отсутствия сноса прежнего здания.

Это обстоятельство было установлено экспертом, который указал, что здание по ул. Бударина 3б и часть помещений здания по ул. Ленина, 17 снесены.

Поэтому заключение эксперта в его описательной части также подтверждает факт строительства нового здания взамен прежнего.

Причем, указание эксперта Журавлева В.В. в заключении от 14.05.2009 года на частичное сохранение фундаментов (лист 25 заключения)  суд апелляционной инстанции оценивает критически по следующим причинам:

во-первых, заключение не содержит исследовательской части, в ходе которой эксперт установил, какие именно части фундамента сохранились и какими методами это определено;

во-вторых, как следует из отрицательного заключения государственной экспертизы, проектная документация, представленная на государственную экспертизу, содержала разделы по устройству фундаментов (том 3 лист дела 73), а, значит, как проектировщик, так и застройщик, выдавший техническое задание на проектирование, не предполагали сохранения существующих фундаментов, так как это не отражено в проектной документации.

Проектная документация создавалась под наименованием «реконструкция здания по ул. Бударина 3б в Центральном административном округе г.Омска» в соответствии с градостроительным планом от 14.03.2007 года в отношении земельного участка по адресу Бударина 3б с кадастровым номером 55:36:04 01 17:0003.

Градостроительный план на земельный участок, на котором ранее располагалась снесенная часть здания по ул. Ленина, 17, в установленном порядке не оформлялся.

Вновь возведенная постройка не является частью здания по ул. Ленина, 17, как это видно из «Заключения по результатам строительно-технической экспертизы с целью определения классификации выполненных строительных работ по зданию на Бударина 3 «Б» в ЦАО г.Омска» от 14.05.2009 года, следовательно, возведенное здание также не может являться реконструкцией здания по адресу Ленина, 17.

Более того, утверждение ответчика о недопустимости применения статьи 222 ГК РФ к реконструированному объекту ни на чем не основано и не верно.

Судебная практика исходит из того, что снос самовольно реконструируемого объекта по иску заинтересованного лица на основании  статьи  12 ГК РФ и статьи 222 ГК РФ не исключается, если приведение реконструируемого объекта в первоначальное состояние невозможно.

В данном случае это невозможно, так как имевшееся на земельном участке здание, которое подлежало реконструкции в соответствии с градостроительным планом от 14.03.2007 года, снесено.

2. Довод ответчиков об отсутствии у истца права на иск также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Данный довод обоснован отсутствием у Министерства культуры Омской области полномочий по осуществлению государственного контроля в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия и, как следствие, утратой права предъявлять иски в суд в случаях нарушения Федерального  закона № 73-ФЗ от 25.06.2002 года "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее Закон № 73-ФЗ).

Действительно, пунктом 11 статьи 9 Закона № 73-ФЗ (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ)  осуществление государственного контроля за сохранением, использованием, популяризацией и государственной охраной объектов культурного наследия отнесено к полномочиям федеральных органов государственной власти в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия.

Вместе с тем пунктом 4 статьи 9.2. названного Закона на органы государственной власти субъекта Российской Федерации в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия возложено осуществление  государственной охраны объектов культурного наследия регионального значения.

При этом под государственной охраной объектов культурного наследия в целях настоящего Федерального закона понимается система правовых, организационных, финансовых, материально-технических, информационных и иных принимаемых органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции мер, направленных на выявление, учет, изучение объектов культурного наследия, предотвращение их разрушения или причинения им вреда, контроль за сохранением и использованием объектов культурного наследия в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 6 Закона № 73-ФЗ).

Поэтому, при наличии обязанности обеспечить сохранность объектов культурного наследия регионального значения у субъекта Российской Федерации Омской области, реализующей свои полномочия через компетентный орган Министерство культуры Омской области, Омская область вправе использовать меры судебной защиты нарушенного