Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А70-4830/2008. Изменить решение

«УнистройКомплект» Егоровым А.Г., не могут быть признаны достоверными и в силу пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не являются основанием для предъявления налоговых вычетов по договорам №7-01/2 от 01.01.2005 года, №5-01/2 от 01.01.2005 года, б/н. от 01.01.2006 года и для признания обоснованности расходов, связанных с их исполнением.

Кроме того, налогоплательщиком не были опровергнуты выводы налогового органа относительно нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с ООО «УнистройКомплект».

Как уже было отмечено выше, обществом с ООО «УнистройКомплект» был заключен договор №7-01/2 от 01.01.2005 года возмездного оказания услуг по мобилизации объектов жилья, оборудования, техники и прочих объектов (т.5, л.д.24 - 26). Работы ООО «УнистройКомплект» должны были выполняться по заявкам ООО «МонтажСпецСтрой».

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщиком в адрес ООО «УнистройКомплект» была направлена заявка с просьбой произвести мобилизацию техники с объекта «Обустройство Западно-Салымского месторождения» в г. Тюмень (т.5, л.д.27). Для подтверждения расходов ООО «МонтажСпецСтрой» представило, в т.ч., следующие документы: акт приема-передачи №1 от 23.06.2005 года (т.5, л.д. 30), по которому ООО «МонтажСпецСтрой» в лице главного механика Е.Ф. Шевелева передало, а ООО «УнистройКомплект» приняло технику для мобилизации; акт приема-передачи №2 от 28.06.2005 года (т.5, л.д.31), по которому ООО «УнистройКомплект» передало, а ООО «МонтажСпецСтрой» в лице главного инженера В.Л. Езерского приняло мобилизованную технику.

Инспекцией на основании статей 31, 90 НК РФ были проведены допросы Е.Ф. Шевелева и В.Л. Езерского (протоколы допросов №208/13 от 08.04.2008 года - т.5, л.д.40 – 42, и №238/13 от 30.05.2008 года - т.5, л.д.46 – 48), которые показали, что содержащиеся в актах приема-передачи подписи не их, в названных актах никогда не расписывались и в принципе в указанные даты не могли это сделать от имени ООО «МонтажСпецСтрой», поскольку начали работать в штате предприятия гораздо позднее - Е.Ф. Шевелев согласно записи в трудовой книжке работал в ООО «МонтажСпецСтрой» с 24.08.2005 года (т.5, л.д.43 - 45), В.Л. Езерский - с 21.11.2005 года (т.5, л.д.49 - 52).

Налогоплательщик в свою очередь утверждает, что указанные свидетельские показания Шевелева Е.Ф. и Езерского В.Л. не могут быть приняты в качестве доказательства отсутствия расходов по договору с ООО «УнистройКомплект», по той причине, что  между выполнением работ по договору от 01.01.2005 г. № 7-01/2 и моментом допроса (08.04.2008 г.) прошло значительное количество времени, в связи с чем к показаниям означенных лиц следует относиться критически. Кроме того, факт подписания (или неподписания) каким-либо лицом документа должен определяться путем использования специальных знаний, а не просто путем допроса этого же самого лица. Однако назначение экспертизы арбитражным судом в рамках арбитражного процесса является способом получения доказательств налогового правонарушения вне рамок налоговой проверки (ст.95 НК РФ), что недопустимо в силу ст. 100, ст. 101 НК РФ.

Также, по мнению налогового органа, означенные лица могли подписать акты и не состоя в трудовых отношениях с ООО «МонтажСпецСтрой», а выполняя данные функции по гражданско-правовому договору.

Апелляционный суд не принимает означенные возражения в качестве препятствующих для применения свидетельских показаний как доказательств по делу, поскольку  выводы о том, что свидетели по истечении длительного периода времени могли забыть определенные обстоятельства, субъективны, в то время как из показаний свидетелей не усматривается сомнений или затруднений при изложении обстоятельства неподписания актов.

Факт не проведения экспертизы на предмет несоответствия подписей названных лиц в актах, не опровергает утверждение свидетелей, предупрежденных об ответственности за дачу ложных показаний, о несоответствии подписей в первичных документах их личным подписям, тем более, что сами свидетели указали на наличие взаимоотношений с обществом в иные периоды.

Важно отметить, что недостоверная информация содержится не в документах третьих лиц (контрагента общества), а документах, исходящих от самого предприятия, непосредственно которые оно и оформляло, что позволяет заключить об осведомленности налогоплательщика о недостоверности содержания указанных актов.

Кроме того, Е.Ф. Шевелев при его допросе в качестве свидетеля пояснил, что осуществить мобилизацию техники за столько короткий промежуток времени (5 дней) нереально, что дополнительно указывает на невозможность оказания спорным контрагентом услуг по мобилизации.

Данное обстоятельство также налогоплательщиком опровергнуто не было.

Как уже было отмечено выше, в ходе выездной проверки заявителя было установлено, что его контрагент (ООО «УнистройКомплект») каких-либо транспортных средств, иного имущества на своем балансе не имеет, регистрационные действия ГИБДД в отношении указанной организации с момента ее создания не совершались (письмо МРО ГИБДД при ГУВД по Тюменской области от 21.12.2007 №17/1-13294 - т.5, л.д.39). Среднесписочная численность работников ООО «УнистройКомплект» в период взаимоотношений с обществом составляла 1 человек, расчетные счета ООО «УнистройКомплект» не содержат информации о выдаче заработной платы работникам.

Следовательно, у организации со среднесписочной численностью 1 человек, не имеющей основных средств отсутствует необходимый технический и управленческий потенциал для оказания Обществу декларируемых им услуг в подтверждение понесенных расходов в сумме 39 898 160 руб. Отсутствуют свидетельства возможности реально исполнить сделку.

Совокупность изложенных обстоятельств не позволяет согласится с выводом налогоплательщиком о реальности взаимоотношений между ООО «МонтажСпецСтрой» и ООО «УнистройКомплект».

В означенной части апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Также обществом с ООО «УнистройКомплект» был заключен договор №5-01/2 от 01.01.2005 года (т.10, л.д.9 - 16) на предоставление услуг по перевозке грузов транспортом по заявкам Заказчика (ООО «МонтажСпецСтрой») и договор на аренду транспорта, машин и механизмов от 01.01.2006 года (т.10, л.д.74 - 79), по которому ООО «УнистройКомплект» взяло на себя обязательство, предусматривающее обязанность арендодателя передать арендатору имущество в виде транспортных средств и оказывать ему услуги по его управлению и технической эксплуатации.

Из материалов дела усматривается, что по результатам проведенных налоговым органом проверочных мероприятий был установлен факт невозможности оказания таких услуг.

Так, обществом на проверку по требованию инспекции для подтверждения расходов, связанных с оказанием ООО «УнистройКомплект» транспортных услуг представлены талоны заказчика по эксплуатации техники, в которых содержались сведения о государственных номерах. По результатам проверки указанных талонов выявлено, что под государственными номерами автомобилей марки КРАЗ, КАМАЗ, УРАЛ, ЗИЛ, а также тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, указанных в путевых листах, зарегистрированы автомобили марки Тойота, БМВ, ДЭУ НЕКСИЯ, ВАЗ и другие.

Налоговым органом в рамках статьи 90 НК РФ проведены допросы владельцев указанного автотранспорта, которые подтвердили ответы из ГИБДД и показали, что как об ООО «УнистройКомплект», так и об ООО «МонтажСпецСтрой» никогда не слышали, взаимоотношений с ними не имели, в аренду транспорт не сдавали. Выявлено также, что часть заявленных номеров регистрирующими органами транспорту никогда не присваивались.

Кроме того, налоговый орган установил, что часть транспорта принадлежала на праве собственности генеральному директору общества Косенкову В.В. одновременно являющегося индивидуальным предпринимателем.

Декларируемая от имени ООО «УнистройКомплект» техника была передана Косенковым В.В. в аренду ООО «МонтажСпецСтрой». Так, между Косенковым В.В. и обществом 10.01.2005 года заключен договор № 6 на аренду транспорта (т.11, л.д.93 - 97), по которому заявителю передано в аренду 115 единиц техники. В спецификации №1 к данному договору передаваемая техника идентифицирована, обозначены ее гос. регистрационные номера, которые совпадают с теми, что указаны в талонах, выданных от имени ООО «УнистройКомплект». Означенные обстоятельства подателем жалобы не опровергаются.

Факт отсутствия у контрагента общества транспортных средств и наличие таковых у заявителя свидетельствует о самостоятельном осуществлении перевозок налогоплательщиком (как в означенном выше договоре сторонами отмечена обязанность контрагента не только произвести перевозки, но и предоставить соответствующие транспортные средства с квалифицированным экипажем) и невозможности передачи транспортных средств налогоплательщику именно ООО «УнистройКомплект».

Таким образом, установленные судом обстоятельства не подтверждают реальность оказания автотранспортных услуг заявленных обществом контрагентов.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в означенной части удовлетворению не подлежит.

Относительно правомерности доначисления обществу сумм налога на прибыль и НДС по операциям оказания ООО «Строй – Комп» подготовительных работ, апелляционный суд отмечает следующее.

Налогоплательщиком с ООО «Строй Комп» был заключен договор субподряда № 02 от 05.01.2005 года на выполнение подготовительных работ по устройству вагон -городка на объекте «Обустройство Западно-Салымского месторождения. Воздушные линии электроснабжения 10 кВ» (т.7, л.д. 91 - 98). Работы согласно пояснению заявителя должны были выполняться для ООО КСУ «Сибнефтепроводстрой», с которым ООО «МонтажСпецСтрой» был заключен контракт строительного субподряда №4-0011 от 18.01.2005 года (т.7, л.д.ЗЗ - 89). Означенное обстоятельство было подтверждено обществом также в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Затраты по данной сделке составили 29 436 044 руб.

В ходе проверки налоговый орган установил ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что ни ООО «Строй – Комп», ни ООО «МонтажСпецСтрой» работы по договору субподряда № 02 от 05.01.2005 года не выполнялись, на момент заключения между ними договора, поименованные в нем строительные работы уже были выполнены самим заказчиком - ООО КСУ «Сибнефтепроводстрой».

Означенный вывод налогового органа послужил основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль и НДС, поскольку предоставленные обществом первичные документы, недостоверны, и отражают расходы, которые фактически обществом не были понесены

Суд первой инстанции решение налогового органа также признал обоснованным.

Апелляционный суд находит решение суда первой инстанции в означенной части обоснованным исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, все первичные документы по совершению хозяйственных операций с данным юридическим лицом (договор, счета, счета-фактуры, акты) от имени ООО «Строй – Комп» подписаны В.Л. Мисевским - физическим лицом, не значащимся в ЕГРЮЛ как директор ООО «Строй – Комп».

Доначисляя обществу налоги по взаимоотношению с ООО «Строй – Комп» Инспекция, руководствуясь пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, исходила из того, что представленные заявителем к проверке документы содержат недостоверные сведения, а именно - наличие подписи неустановленного лица.

В обоснование такого вывода инспекция в своем решении указывает, что В.Л. Мисевский налоговым органом в соответствии со статьями 31, 90 НК РФ был допрошен, о чем составлен протокол №1 от 25.10.2007 года (т.8, л.д.134 - 139; 143 - 146).

В.Л. Мисевский пояснил, что к деятельности ООО «Строй–Комп» никакого отношения не имеет, его руководителем не являлся, никакие документы от имени предприятия не подписывал.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимается на себя гражданские обязательства через свои органы.

В соответствии с пунктами 1 и 6 стати 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу статьи 185 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку указанное в качестве генерального директора ООО «Строй – Комп» лицо не имеет отношения к данной организации, он не мог подписать договор от ее имени, а также счета-фактуры и иные документы, выдать доверенность на подписание счетов-фактур.

Таким образом,  налоговый орган пришел к выводу о том, что договор, а также счета-фактуры и прочие документы подписаны неустановленным лицом, то есть содержат недостоверные сведения.

Суд апелляционной инстанции не находит означенные обстоятельства свидетельствующими о подписании первичной документации названного контрагента не уполномоченным лицом, поскольку в материалах дела не содержится доказательств, однозначно свидетельствующих о несоответствии подписи содержащейся в первичной документации, подписи Мисевского В.Л. По убеждению суда в данном случае таким доказательством может являться почерковедческая экспертиза, поскольку не исключается возможность отрицания указанным лицом факта ведения деятельности организации с целью избежания негативных правовых последствий таких действий. Кроме того, налоговым органом в ходе проверки не было однозначно установлено факта отсутствия передачи полномочий на ведение финансово-хозяйственной деятельности названному лицу.

Между тем, апелляционный суд не может согласится с выводом подателя жалобы о невозможности принятия в качестве доказательств по делу объяснений Мисевского В.Л. как полученных с нарушением порядка опроса свидетеля, установленных статьей 90 НК РФ.

Так, в материалах дела имеется протокол допроса названного лица, полученный иным налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, а так же объяснения Мисевского В.Л., полученные не должностными лицами налогового органа, а в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Апелляционный суд названные объяснения расценивает как допустимые доказательства, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 64 и частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) объяснения, полученные должностными лицами органов внутренних дел, являются письменными доказательствами по делу, которые в соответствии со статьей 71 АПК РФ должны быть исследованы судом в совокупности и взаимосвязи с другими материалами дела и им должна быть дана соответствующая правовая оценка.

Таким образом, оценив все представленные по данному контрагенту доказательства, суд апелляционной инстанции находит показания Мисевского В.Л. в совокупности