Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А46-289/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

кодекса Российской Федерации удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. Порядок перечисления сумм налога определен в пункте 6 указанной статьи.

На основании пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению налогового органа № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 основанием для доначисления налога на доходы физических лиц послужили свидетельские показания сотрудников ЗАО «Стройэлектромонтаж», собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска осуществила допрос в качестве свидетелей Бейсова С.С., Орлова B.C., Черепнева В.Н., Бушуева С.Г., Шабалаева Ш.А., Кайгородцева К.В., Герман М.В., Рудник М.М., Шишова М.Н., Шаруха С.В., являвшихся в охватываемый проверкой период времени работниками заявителя и прекратившими трудовые отношения на момент допроса, которые указали на то, что выплата «неофициальной заработной платы» производилась мастером участка либо прорабом по ведомости или на обычном листе бумаги, где работники ставили свои подписи. Между тем в указанных свидетельских показаниях указываются приблизительные суммы полученной заработной платы

Так, в протоколах допроса данных физических лиц на вопрос «в каком размере фактически вы получали заработную плату» была получена следующая информация:

Бейсов С.С. иногда получал по КТУ 4000 руб. (протокол допроса № 313 от 10.07.2008);

Орлов B.C. «всего заработная плата составляла в пределах 6000 - 12000 руб., на карточки «Золотая корона» - 3000 руб., остальная заработная плата выплачивалась по списку» (протокол допроса № 298 от 09.07.2008);

Черепнев В.Н. «заработная плата в месяц составляла 6000 - 8000 руб., на карточки перечисляли 2500 руб., остальная заработная плата по списку» (протокол допроса № 217 от 09.07.2008);

Герман М.В. «заработная плата в месяц 8000 - 10000 руб., из них 3000 руб. на карточки, остальные по ведомости» (протокол допроса № 299 от 09.07.2008);

Шаруха СВ. «заработная плата выплачивалась два раза в месяц, один раз на карточку «Золотая корона» в размере 4000 руб., второй раз в виде премии 3000 - 4000 руб. по ведомости в бухгалтерии» (протокол допроса № 279 от 09.07.2008);

Рудник М.М. «всего заработная плата составляла 12000 - 13000 руб. в зависимости от выполнения работ и от разряда, официальная заработная плата выплачивалась 2 раза в месяц, аванс + зарплата на карточки, дополнительная заработная плата выплачивалась прорабом по списку в размере 8000 - 9000 руб., расписывались за полученную сумму на обычном листе бумаги » (протокол допроса № 323 от 10.07.2008);

Шишов М.Н. «заработная плата составляла 20000 руб. в месяц, в том числе 3800 руб. на карточку «Золотая корона», остальная выплачивалась мастером участка или прорабом по списку», разбивки сумм по конкретным месяцам за 2006, 2007 годы работником не указано (протокол допроса № 316 от 10.07.2008);

Кайгородцев К.В. «получал 8000 руб. иногда меньше в зависимости от выполненных работ» (протокол допроса № 317 от 10.07.2008);

Бушуев С.Г. «заработная плата выплачивалась всегда в разных размерах. Доходила до 30000 руб. всего, в зависимости от выполненных работ, на карточки 2700 руб. два раза в месяц, остальная заработная плата по ведомости наличным путем прорабом выплачивалась» (протокол допроса № 318 от 10.07.2008);

Шалабаев Ш.А. «получал оклад 3700 руб. и вторую от 3 до 4 тысяч неучтенная заработная плата» (протокол № 291 от 15.07.2008).

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что установить размер неофициальной заработной платы не представляется возможным.

Какого-либо иного документального подтверждения выплат данным физическим лицам дохода инспекцией в материалы дела не предоставлено.

Так, ссылка инспекции на протоколы допроса свидетелей, собранных в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно и обоснованно не принята в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, поскольку в свидетельских показаниях указываются приблизительные суммы полученной заработной платы; ведомости, в которых свидетели расписывались при получении неучтенного дохода, или какие-либо иные письменные доказательства в подтверждение совершения налогового правонарушения не были представлены ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию; пояснения свидетелей о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы никакими доказательствами по делу не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанными физическими лицами ежемесячной заработной платы, выплаченной обществом за проверяемый период.

С учетом изложенных обстоятельств, учитывая также сложившуюся арбитражную практику, формируемую судами вышестоящих инстанций (Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа Ф04-6627/2008 (15063-А45-25), Ф04/3739-800/А46-2002, Определением Высшего арбитражного суда А56-4256/2008) суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществу неправомерно доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп., штрафы по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 35 513 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

2. По эпизоду, связанному с доначислением единого социального налога в сумме 355 103 руб. 22 коп., пени по единому социальному налогу в сумме 100 092 руб. 53 коп., привлечения ЗАО «Стройэлектромонтаж» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 71 020 руб. 64 коп.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа в данной части недействительным, исходил из недоказанности ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска неправомерности действий общества при определении налогооблагаемой единым социальным налогом базы с целью уменьшения налоговых обязательств по аналогичным основания, указанным арбитражным судом выше при описании эпизода по налогу на доходы физических лиц.

Как следует из содержания оспариваемого решения № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008, в основу доначисления единого социального налога в указанном размере были положены данные, полученные в результате допроса бывших работников ЗАО «Стройэлектромонтаж», на основе которых ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска пришла к выводу о начислении и выплате «неофициальной» заработной платы в 2005, 2006, 2007 годах.

В связи с недоказанностью налоговым органом осуществления обществом неучтенных денежных выплат работникам, отсутствуют правовые основания для изменения либо отмены вынесенного судом первой инстанции решения в части признания недействительным оспариваемого решения инспекции по единому социальному налогу, поскольку, как следует из материалов дела, основанием для доначисления указанного налога послужили те же обстоятельства, которые были исследованы при анализе ситуации, связанной с доначислением налога на доходы.

Из пункта 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

С учетом изложенных выше обстоятельств, а также принимая во внимание, что при расчете единого социального налога налоговая база определяется как сумма доходов с учетом расходов, связанных с извлечением доходов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном доначислении налоговым органом сумм по единому социальному налогу в размере 355 103 руб. 22 коп., пени по единому социальному налогу в размере 100 092 руб. 53 коп., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 71 020 руб. 64 коп.

3. По эпизоду, связанному с предложением к уплате 191289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы и 54534,80 руб. пени за их несвоевременную уплату; доначислением страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 191 210 руб.,  пени за их несвоевременную уплату в сумме 54512 руб.

Признавая незаконным вывод ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска о занижении ЗАО «Стройэлектромонтаж» налоговой базы на 313 347 руб., суд первой инстанции руководствовался теми же выводами и обстоятельствами, которые были описаны ранее при оценке арбитражным судом законности доначисления налога на доходы физических лиц, а именно: проверяющими должностными лицами инспекции не доказан факт ведения ЗАО «Стройэлектромонтаж» «двойной» бухгалтерии и неправомерного уклонения от налоговых обязательств.

Также судом первой инстанции указано, что поскольку налоговые органы осуществляют только контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а полномочиями по принятию решений по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, тогда как налоговые органы такими полномочиями не обладают, то оспариваемое решение в части предложения к уплате страховых взносов и пени признается судом не соответствующим положениям статей 25, 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

ЗАО «Стройэлектромонтаж», являющееся в силу статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» плательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязано своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет (статья 14 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»).

Как предписывает пункт 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

По смыслу пунктов 2. 3. 4 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» налоговые органы, наделенные полномочиями по контролю за уплатой организациями страховых взносов, сведения о сумме выявленной задолженности передают соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации, который и занимается принудительным взысканием недоимки в судебном или бесспорном порядке в зависимости от размера задолженности.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что решением № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 ЗАО «Стройэлектромонтаж» было доначислено 191 289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы и пени за их несвоевременную уплату в сумме 54534,80 руб., а также предложены к уплате данные суммы.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание, что налоговые органы полномочиями по принятию решений по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов не обладают, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение в части предложения к уплате страховых взносов и пени не соответствует положениям статей 25, 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», в связи с чем признано недействительным.  

В силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению налогового органа № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 основанием для доначисления 191 289 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование было обусловлено неправомерное невключение налогоплательщиком в налогооблагаемую базу «неофициальной» заработной платы работникам, выплаченной в 2005, 2006, 2007 годах, что повлекло занижение налогооблагаемой базы на 313 347 руб.

В связи с отсутствием надлежащих доказательств о выплатах «неофициальной» заработной платы, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что у общества не возникло обязанности по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 191 289 руб.

Доказательств того, что не доплатило страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в бюджет в материалах дела не имеется и не представлено инспекцией в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговым