Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А46-289/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 мая 2009 года

                                                       Дело №   А46-289/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  14 мая 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2486/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение  Арбитражного суда Омской области от 13.03.2009 по делу №  А46-289/2009 (судья Т.В.Стрелкова), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества «Стройэлектромонтаж»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании частично недействительным решения № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – Староверова Н.Л. (удостоверение УР № 338596 действительно до 31.12.2009, доверенность № 15/22 от 10.01.2009 сроком по 31.12.2009);

от закрытого акционерного общества «Стройэлектромонтаж» – Макаревич Е.В. (паспорт, доверенность от 22.01.2009 сроком действия на один год);

установил:

Решением от 13.03.2009 по делу № А46-289/2009 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил заявленные закрытым акционерным обществом «Стройэлектромонтаж» (далее по тексту – ЗАО «Стройэлектромонтаж», общество) к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту – ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, налоговый орган, инспекция) требования (уточненные в порядке статей 49, 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Решение налогового органа № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- привлечения к ответственности по пункту  1  статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 421 945 руб. 60 коп.., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 507 615 руб. 20 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 71 020 руб. 64 коп., по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации по недобору по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 35 513 руб. и предложения к уплате данных сумм;

- начисления по состоянию на 26.12.2008 пени по налогу на добавленную стоимость за 2005. 2006 годы в сумме 619 424 руб. 97 коп., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 641 098 руб. 72 коп., по единому социальному налогу за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 100 092 руб. 53 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп. и предложения к уплате данных сумм;

- начисления по состоянию на 26.12.2008 пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 54 512 руб., предложения  к  уплате  54 534 руб. 80 коп. пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 2 109 728 руб., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в общей сумме 2 538 076 руб., по единому социальному налогу за 2005, 2006 годы в общей сумме 355 103 руб. 22 коп., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 191 289 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб.

- отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 18 949 руб. за август 2006 года.

Арбитражный суд также обязал ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска устранить допущенные нарушения прав ЗАО «Стройэлектромонтаж».

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение его права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) и отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, исчисление налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование соответствуют установленным  требованиям действующего законодательства, а обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, не лишают налогоплательщика права на получение налоговой выгоды.

Также судом первой инстанции указано, что налоговый орган не привел достоверных доказательств наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, а выводы заинтересованного лица носят предположительный характер, в связи с чем отказ в принятии расходов по налогу на прибыль, вычетов по налогу на добавленную стоимость, доначисление налогов и начисление пени являются неправомерными.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, поскольку из текста протоколов допрошенных инспекцией по вопросам получения заработной платы в обществе свидетелей следует, что свидетели указывают приблизительные или средние суммы полученной заработной платы за проверяемый период, данное обстоятельство не позволяет установить суду точный размер полученной заработной платы физическими лицами, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих выплату заработной платы по неучтенным ведомостям.

В связи с тем, что инспекция не доказала осуществление обществом неучтенных денежных выплат работникам, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а так же об отсутствии оснований для начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пени по ним.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска просит решение арбитражного суда в части признания решения налогового органа недействительным отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению инспекции, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы налогового органа о фиктивности взаимоотношений ЗАО «Стройэлектромонтаж» с обществом с ограниченной ответственностью «Комплект Гарант» (далее по тексту - ООО «Комплект Гарант»), обществом с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная группа» (далее по тексту - ООО «Сибирская строительная группа»), основанные на доказательствах недобросовестности указанных контрагентов: непредставление налоговой отчетности либо представление отчетности «с незначительными оборотами», отсутствие по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, численность работников составляет 1 (один) человек, а также на результатах допроса свидетелей Зайцева А.А., Актушина Г.Г., Коптева Б.Н., лиц, работавших в обществе в проверяемом периоде и почерковедческого исследования, отраженного в справке Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области.     

С учетом изложенных доводов, ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ЗАО «Стройэлектромонтаж» в части доначисления НДС, налога на прибыль по сделкам общества с вышеназванными контрагентами.

Кроме того, признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование судом первой инстанции не учтено, что в материалах дела имеются протоколы допроса лиц, являвшихся в проверяемый период работниками общества и подтвердивших получение заработной платы в размере большем, чем было указано в трудовых соглашениях, которая выплачивалась наличными денежными средствами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска поддержала требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в судебном заседании представитель ЗАО «Стройэлектромонтаж» просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Стройэлектромонтаж» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы иностранных юридических лиц, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, единого социального налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, правильности определения налоговой базы для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 01.05.2007 в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки № 03-10/14040 ДСП от 03.12.2008.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт, ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска вынесла решение № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008, в соответствии с которым ЗАО «Стройэлектромонтаж» привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 421 945 руб. 60 коп., за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 507 615 руб. 20 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 71 712 руб. 80 коп., по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации по недобору по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 35 513 руб.

Обществу также по состоянию на 26.12.2008 начислены пени по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 619 424 руб. 97 коп., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в сумме 641 098 руб. 72 коп., по единому социальному налогу за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 101 068 руб. 02 коп., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в сумме 54 534 руб. 80 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп.

Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 2 109 728 руб., по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы в общей сумме 2 538 076 руб., по единому социальному налогу за 2005, 2006 годы в общей сумме 358 564 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006, 2007 годы в общей сумме 191 289 руб., недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177565 руб., указанные выше штрафы и пени.

Решением № 03-10/15787-2 ДСП от 26.12.2008 ЗАО «Стройэлектромонтаж» также отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 18 949 руб. за август 2006 года.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ЗАО «Стройэлектромонтаж» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.03.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с предложением уплатить недобор по налогу на доходы физических лиц в сумме 177 565 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 325 руб. 53 коп., привлечения ЗАО «Стройэлектромонтаж» к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 35 513 руб.

Отменяя решение налогового органа по указанному эпизоду, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом осуществления обществом неучтенных денежных выплат работникам.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на отсутствие в судебном акте надлежащей правовой оценки приведенных им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции доводов о том, что при определении сумм неучтенного дохода работников ЗАО «Стройэлектромонтаж» инспекция основывалась на свидетельских показаниях работников, которые являются достаточно точными доказательствами в обоснование вывода налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в проверяемом периоде. Следовательно, предложение уплатить недобор по налогу на доходы физических лиц, пени и привлечение общества к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно.

Изложенная позиция ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска не может служить основанием для отмены обжалуемого решения  суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО «Стройэлектромонтаж» является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пункту 4 статьи 226 Налогового