Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу n А81-4188/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

предприниматель), единого социального налога (индивидуальный предприниматель), единого социального налога (работодатель) предпринимателю оспариваемым решением начислены пени в общей сумме 22 429 436 руб. 01 коп.

Не согласившись с решением управления от 11.03.2014, а также соблюдая обязательный досудебный порядок урегулирования спора, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу (т.2 л.д.107-148).

Решением Федеральной налоговой службы от 23.07.2014 № СА-4-9/14138@, вынесенным в порядке статье 140 Налогового кодекса Российской Федерации, решение управления от 11.03.2014 отменено в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения (т.2 л.д.150, т.3 л.д.1-21).

Посчитав, что решение Управления от 11.03.2014 не соответствует закону, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

14.11.2014 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое налоговым органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его частичной отмены, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде предприниматель являлся плательщиком налога на ЕНВД.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Пунктом 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что единый налог не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 данной статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, а также в случае осуществления их налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со статьей 83 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении единого налога на вмененный доход. Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Из названных норм права, по верному замечанию суда первой инстанции, следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять – специальный в виде единого налога на вмененный доход или общий режим налогообложения.

К розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом на вмененный доход, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Управлением в ходе повторной налоговой проверки был сделан вывод о неправомерном применении предпринимателем в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В частности, повторной выездной налоговой проверкой установлено (стр.10 решения Управления от 11.03.2014), что ИП Алексиевич В.И. и группа компаний «Лик Ямал» в течение 2009 года осуществляли розничную торговлю через 7 объектов организации торговли, в том числе:

- магазин «Елена-1», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Матросова, д.15;

- магазин «Елена-2», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Свердлова, д.9 «а»;

- магазин «Кристалл», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Чапаева, д.26 «а»;

- магазин «Елочка», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Республики, д.115;

- магазин «Тройник», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Глазкова, д.19;

- магазин «Супермаркет», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Матросова, д.35;

- магазин «Маяк», расположенный по адресу: ЯНАО, г. Лабытнанги, ул. Первомайская, д.5.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, Управление пришло к выводу, что при осуществлении предпринимательской деятельности ИП Алексиевичем В.И. были допущены следующие нарушения положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволяющие ему применять систему налогообложения в виде ЕНВД:

1) превышение среднесписочной численности работников предельного размера в 100 человек, установленного пункта 2.3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации;

2) превышение площадей торговых залов магазинов, в которых осуществлялась розничная торговля, предельных размеров в 150 кв. м;

3) договор простого товарищества (фактическое негласное товарищество), не позволяющий применять ЕНВД в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции в обжалуемом решении, вопрос о превышении среднесписочной численности работников предпринимателя предельного размера в 100 человек был предметом изучения в ходе рассмотрения дела № А81-2942/2012.

В решении от 03.12.2012 по делу № А81-2942/2012, оставленном без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.06.2013, арбитражные суды не только сделали выводы о недоказанности инспекцией факта превышения предпринимателем в 2009 году среднесписочной численности его работников количества 100 человек, но и на основании положений приказа Росстата от 12.11.2008 № 278 и представленных в дело доказательств был сделан вывод о том, что среднесписочная численность работников ИП Алексиевича за периоды 2009 года не превышала 100 человек.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного, суд первой инстанции верно заключил о преюдициальности установленных в рамках дела № А81-2942/2012 вышеназванных обстоятельств для настоящего дела.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции, в рассматриваемом случае выводы повторной выездной налоговой проверки о превышении среднесписочной численности работников предпринимателя предельного размера в 100 человек вступают в противоречие с ранее установленными судами при рассмотрении дела № А81-2942/2012 фактическими обстоятельствами и доказательствами, подтвержденными судебными актами по названному делу.

Обоснованно суд первой инстанции признал неподтвержденным и вывод налогового органа о наличии между участниками группы компаний «Лик Ямал» договора простого товарищества (фактическое негласное товарищество), не позволяющего применять систему налогообложения в виде ЕНВД в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации по нижеизложенным основаниям.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В пункте 1 статьи 1054 Гражданского кодекса Российской Федерации дано определение негласного товарищества. В силу указанной нормы договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). К такому договору применяются предусмотренные главой 55 Кодекса правила о договоре простого товарищества, если иное не предусмотрено настоящей статьей или не вытекает из существа негласного товарищества.

Пунктом 1 статьи 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Согласно пунктам 2, 3, 4 статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

Пунктом 1 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

В отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (пункт 2 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества (пункт 5 статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, квалифицирующими признаками договора простого товарищества согласно статье 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации являются соединение вкладов и совместная деятельность для достижения общей цели. Следовательно, существенным условием договора простого товарищества является достижение соглашения о цели совместной деятельности, соглашение о внесении вкладов в общее имущество.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из положений статьи 434 и главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, вопреки доводам апелляционной жалобы, следует, что договор простого товарищества, включая его разновидность – негласное товарищество, должен быть заключен в письменной форме.

Как верно отмечает суд первой инстанции, в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованным лицом в материалы дела не представлено никаких доказательств наличия между налогоплательщиком и другими участниками группы компаний «Лик Ямал» заключенного договора простого товарищества.

Вместе с тем, как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции нашел обоснованным вывод налогового органа относительно превышения площадей торговых залов магазинов, в которых осуществлялась розничная торговля, предельных размеров в 150 кв. м.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции в силу следующего.

Как уже указывалось выше, подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть – это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных