Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу n А46-17524/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

без удовлетворения.

Руководствуясь статьями статьям 8, 9, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела писем, датированных 2013-2014 годами, так как ООО «ССК» не обоснована невозможность их представления суду первой инстанции уважительными независящими от общества причинами.

   Представленные ООО «ССК» документы, датированные 2015 годом, составлены после принятия обжалуемого судебного акта, что препятствует их исследованию в качестве доказательств, поскольку наличие данных дополнительных доказательств по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим изменению.

            Из материалов дела усматривается, что 30.09.2013 между ЗАО «Корпорация «Профессионал» (субподрядчик) и ООО «ССК» (генподрядчик) заключен договор № 21-К/СПБ, по условиям пункта 2.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по поставке, монтажу и ПНР блочно-модульной котельной со складом хранения резервного топлива (оборудование) на объекте в соответствии с договором, с протоколом согласования цены (приложение № 1) к договору, техническим заданием (приложение № 2) к договору и графиком производства работ (приложение № 3).

            Цена работ по договору является фиксированной и составляет сумму равную 18 124 000 руб., в том числе НДС, в которую включаются все затраты, издержки и любого рода платежи субподрядчика (пункты 3.1, 3.2 договора).

            Пунктами 4.1.1, 4.1.2 договора предусмотрены авансовые платежи генподрядчика в размере 16 311 600 руб., которые вносятся в течение 15 банковских дней после подписания договора и получения от субподрядчика акта о готовности оборудования к отгрузке на объекте и выставления счёта.

            Окончательный расчёт по договору осуществляется генподрядчиком после выполнения субподрядчиком всего комплекса работ, оказания услуг, предусмотренных договором, подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3 с учётом произведенной ранее предоплаты, при отсутствии претензий к поставленному субподрядчику оборудованию, к качеству выполненных работ и услуг, получения акта допуска Ростехнадзора и получения счёта на оплату, в течение 15 банковских дней в размере 98% от акта выполненных работ, в целях сохранения 2% гарантийного удержания (пункт 4.1.3 договора).

            Сумма в размере 2%, являющаяся гарантийным фондом, согласно пункту 4.2 договора выплачивается субподрядчику в течение 15 банковских дней с даты получения генподрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (при условии устранения всех замечаний, а также при условии передачи генподрядчику всей необходимой исполнительной документации).

            Акт сдачи-приёмки выполненных работ по форме КС-2 должен быть представлен субподрядчиком на одобрение генподрядчику не позднее следующего дня за днём окончания выполнения всего комплекса работ, предусмотренных договором, в соответствии с графиком производства работ, с обязательным приложением исполнительной документации на весь объём работ предоставляются субподрядчиком к передаче генподрядчику. Акт по форме КС-2 на работы, выполненные субподрядчиком, и подписанный сторонами, служит для расчётов с субподрядчиком (пункт 4.4 договора).

            Разделом 5 договора определены сроки начала работ: с даты подписания договора.

            Окончание выполнения поставки, всех строительно-монтажных и пусконаладочных от резервного (дизельного) топлива – не позднее 10.02.2014; предоставление исполнительной документации – не позднее 10.02.2014, после выполнения ПНР от основного топлива (газ) – не позднее 05.04.2014.

            Сдача-приёмка всех выполненных работ генподрядчику и контролирующим службам – не позднее 11.02.2014, после выполнения ПНР от основного топлива (газ) – не позднее 05.04.2014.

            Обязательства субподрядчика приведены в разделе 6 договора.

            В разделе 7 договора указаны обязанности и права генподрядчика.

            Помимо прочего, в соответствии с пунктом 6.1.18 субподрядчик после завершения работ по договору в срок, установленный графиком (приложение № 3 к договору), обязан представить генподрядчику всю исполнительную документацию в составе согласно техническому заданию (приложение № 2 к договору).

             Генподрядчик согласно пункту 7.1.4 договора в соответствии со строительным заданием, выданным субподрядчиком, обязан подготовить фундаменты и выполнить необходимые земляные работы для монтажа оборудования, в сроки предусмотренные графиком производства работ.

            Согласно пункту 13.1 договора в случае, когда задание генподрядчика выполнено с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, генподрядчик вправе по своему выбору: потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены; своими или привлечёнными силами устранить выявленные недостатки и потребовать от субподрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

            По условиям пункта 13.4 договора за просрочку какого-либо из сроков, установленных в пункте 5.1 договора и графике производства работ, генподрядчик имеет требовать, а субподрядчик при получении требования обязан возместить генподрядчику все убытки, вызванные вследствие не выполнения (ненадлежащего выполнения) своих обязательств, а также уплатить неустойку сверх причинённых убытков в размере 0,5% от стоимости, предусмотренной пунктом 3.1 договора, за каждый день просрочки, в том числе до момента исполнения обязательств.

            В случае нарушения субподрядчиком сроков предоставления исполнительной документации согласно условиям договора генподрядчик вправе начислить субподрядчику неустойку, а субподрядчик в случае получения требования обязан оплатить неустойку в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки.

            Если генподрядчик задерживает текущие платежи по договору на срок, превышающий 5 банковских дней, субподрядчик вправе начислить генподрядчику пеню в размере 0,5% от суммы просрочки за каждый день просрочки и требовать её уплаты (пункт 13.7 договора).

   К отношениям сторон, возникшим из договора № 21-К/СПБ от 30.09.2013, подлежат применению, в том числе нормы параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об общих положениях о подряде.

   По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

   Из материалов дела усматривается, что, помимо прочего, ООО «ССК» просило взыскать с ЗАО «Корпорация «Профессионал» неустойку за нарушение срока пуско-наладочных работ на резервном топливе, начисленную за период с 11.02.2014 (на следующий день после установленного в графике срока выполнения данных работ) по 11.07.2014 (когда по акту оборудование сдано в эксплуатацию).

    Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

   Исходя из пункта 1 статьи 401 ГК РФ, сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

   Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

   В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

   По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 3).

   Согласно положениям статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

   По условиям пункта 7.1.4 заключенного сторонами договора, технического задания к договору в обязанности подрядчика входит подготовка фундаментов и выполнение необходимых земляных работы для монтажа оборудования, в сроки, предусмотренные графиком производства работ.

   Согласно графику производства работ устройство фундамента должно быть произведено ООО «ССК» до 25.01.2014.

   Между тем, допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что в указанный срок фундамент был подготовлен и передан субподрядчику, в материалах дела не имеется.

   Представленные акты освидетельствования скрытых работ от 07.11.2013, 09.11.2013, 18.11.2013, 19.11.2013 (т. 2 л. 87-90) такими доказательствами не являются, поскольку они субподрядчиком не подписаны. Кроме того, само по себе выполнение отраженных в данных актах работ не свидетельствует о передаче фундамента субподрядчику, что подтверждается оформлением в последующем факта передачи фундамента соответствующими актами.

   Из имеющиеся в материалах дела акты приема-передачи (т. 2 л. 104-107) следует, что фундамент под трубу котельной, под котельную, лотки трубопровода подачи дизельного топлива, оболочка хранилища дизельного топлива переданы субподрядчику только в феврале-начале марте 2014 года, то есть после 25.01.2014.

   Оснований считать, что рукописные даты на данных актах проставлены генподрядчиком не тогда, когда представитель генподрядчика их подписывал, не имеется. О фальсификации названных документов ООО «ССК» в порядке статьи 161 АПК РФ не заявило. Иные документы, опровергающие даты составления этих актов, генподрядчиком не представлены.

            В связи с этим оснований не принимать акты приема-передачи в качестве допустимых доказательств, подтверждающих просрочку генподрядчика, не имеется.

   Суд апелляционной инстанции также учитывает, что из материалов дела не усматривается, что генподрядчик, настаивающий на своевременной передаче им фундамента субподрядчику, с 10.02.2014, когда согласно графику субподрядчиком должны быть выполнены пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе, предъявлял ему претензии относительно нарушения срока выполнения таких работ.

            Технологическая возможность частичного монтажа котельной по мере готовности фундамента ООО «ССК» не обоснована.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что генподрядчиком допущена просрочка по устройству фундамента, препятствующая субподрядчику в установленный срок выполнить работ по монтажу котельной и соответственно, провести в срок пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе.

   В связи с допущенной просрочкой фактически работы по монтажу выполнены субподрядчиком 12.03.2014 (т. 1 л. 152), оборудование в эксплуатацию сдано 11.07.2014 (том 1 л. 42), что повлияло на срок проведения пуско-наладочных работ на резервном дизельном топливе.

   Кроме того, ООО «ССК» не представлены доказательства наличия смежных сетей водоснабжения, электроснабжения, дизельного топлива в необходимом для проведения пуско-наладки количестве, что позволило бы субподрядчику выполнить названные работы.

   Указанные ЗАО «Корпорация «Профессионал» в письме № 829 от 18.07.2014 (т. 1 л. 115) причины того, что пуско-наладка на дизельном топливе не может быть осуществлена (недостаточное количество дизтоплива, воды для насосов, внутриплощадочные сети залиты грунтовыми водами, нестабильное давление воды), генподрядчик не опроверг.

   В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ССК» пояснил, что строительство подводящих сетей осуществлял иной субподрядчик.

   В такой ситуации генподрядчиком не обоснована возможность проведения субподрядчиком пуско-наладочных работ ранее указанной даты.

Оснований полагать, что пуско-наладочные работы на дизельном топливе не могли быть выполнены вследствие аварийного всплытия 15.04.2014 резервуаров хранения резервного топлива ввиду их крепления субподрядчиком каждого на 2 ремня вместо 12 ремней, не имеется, так как наличие всех подводящих сетей на тот момент не подтверждено.

   Вопреки доводам генподрядчика, субподрядчик не должен был приостанавливать работы в порядке статей 716, 719 ГК РФ, поскольку обязательства генподрядчика по устройству фундамента, обеспечения работы смежных сетей, вытекают из условий договора и технического задания к договору, сроки их выполнения установлены в графике, то есть, о них ему было известно.

   Из материалов дела усматривается, что разрешение на названные выше работы получено ЗАО «Тандер» 14.07.2014, с заявлением о выдаче разрешения оно обратилось только 03.07.2014, при этом у субподрядчика отсутствовала возможность самостоятельно получить разрешение на допуск к пуско-наладке на дизельном топливе.

   Приведенные выше обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что невыполнение пуско-наладочных работ на резервном дизельном топливе в установленный договором срок обусловлено тем, что генподрядчик допустил просрочку в исполнении своих обязательств по договору (статья 328 ГК РФ).

   Коль скоро имела место просрочка генподрядчика, не позволившая выполнить пуско-наладочные работы на резервном дизельном топливе до 10.02.2014, соответственно, и исполнительная документация в отношении названных работ до указанной даты передана быть не могла.

   В связи с этим оснований для взыскания с ЗАО «Корпорация «Профессионал» в пользу ООО «ССК» договорной неустойки за нарушение срока пуско-наладочных работ на резервном топливе, начисленной за период с 11.02.2014 по 11.07.2014 и неустойки за нарушение срока предоставления исполнительной документации за период с 11.02.2014 по 25.12.2014 не имеется.

            Также отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований об обязании ЗАО «Корпорация «Профессионал» исполнить обязательства по договору в части предоставления необходимого комплекса исполнительной документации в отношении выполненных работ, в том числе документации, предусматривающей эксплуатацию АБКМУ от резервного (дизельного) топлива (т. 2 л. 68-69).

            Согласно пункту 1.1.9 договора под исполнительной документацией понимается полный комплект документации, приведенный в постановлении 3.01.04-78, а также руководства, техпаспорта, сертификаты на оборудование и материалы, протоколы испытаний материалов, оборудования.

            Перечень исполнительной