Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А46-7989/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Рассмотрев заявление о фальсификации доказательств, исследовав спорные документы, суд апелляционной инстанции считает, что вывод о подделке документов, в том числе подписи и оттиска печати, может сделать только специалист в рамках проводимой судебной экспертизы. На основании визуального сравнения подписей и печатей суд не вправе делать выводы об их принадлежности тому или иному лицу.

Однако ходатайства о назначении экспертизы истец не заявил, просил провести проверку заявления о фальсификации путем сопоставления с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности показаниями свидетеля Буракова В.Г.

Учитывая процессуальную позицию истца, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять меры для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела, что не противоречит абзацу второму пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ.

Как пояснил свидетель Бураков В.Г., занимавший в 2008 году должность руководителя структурного подразделения ООО МосОблСпортСтрой», подписавшего от имени третьего лица спорные акты, работы выполнялись ООО «Вега» в 2008 году, а в 2011 году продублированы в качестве субподрядных работ с третьим лицом.

По мнению подателя жалобы, указанные обстоятельства свидетельствуют о фальсификации перечисленных выше документов.

Однако одних только показаний Буракова В.Г. недостаточно для того, чтобы сделать вывод о поддельности доказательств.

Так, оспариваемые истцом акты освидетельствования скрытых работ подписаны от имени ООО «Вега» начальником участка Калабиной Т.А., подпись которой истцом не оспаривается. Ходатайства о допросе указанного лица в качестве свидетеля податель жалобы в суде апелляционной инстанции также не заявил.  

Совокупность представленной в материалы дела первичной документации, изготовленной ООО «Вега», и отсутствие таковой, выполненной непосредственно ООО «МосОблСпортСтрой», позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что спорные виды работ выполнялись ООО «Вега» в 2007-2008 годах.

Между тем, установление факта выполнения работ истцом в указанный период само по себе не является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Анализ объема и перечня работ, указанных в акте КС-2 от 30.09.2008 № 2, подписанного истцом и ответчиком, и в актах КС-2 от 16.08.2011 № 1 за период с 11.07.2011 по 25.07.2011 и от 16.08.2011 № 1 за период с 10.08.2011 по 31.08.2011, подписанных истцом и третьим лицом, позволяет сделать вывод о тождестве данных работ. Акт КС-2 от 30.09.2008 № 2 не содержит в себе работ, которые не были бы включены в акты ООО «МосОблСпортСтрой».

Согласно представленным в материалы дела платёжным поручениям № 2463 от 27.10.2011 на сумму 6 107 729 руб. 56 коп., № 2571 от 16.11.2011 на сумму 5 195 977 руб. 19 коп., № 1494 от 28.12.2012 на сумму 1 000 000 руб. (т. 10 л.д. 122-124), ООО «Вега» получило оплату за выполненные строительно-монтажные работы по договору № 1-1/ОМ от 08.07.2011, договору № 1-2/ОМ от 10.08.2011.

Подлинность указанных платёжных поручений ООО «Вега» не оспорило, доказательств неполучения денежных средств (выписок по счетам ООО «Вега», открытым в банках) либо их возврата, не представило.

По утверждению подателя жалобы, данные денежные средства были получены подрядчиком во исполнение иных субподрядных отношений с ООО «МосОблСпортСтрой».

Однако доказательств существования иных договорных отношений истец в материалы дела не представил. Ссылка на договоры от 15.07.2011 № 100-11/07 и от 20.02.2012 № 101-12/02 не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку ни реквизиты данных договоров, ни цена договоров (1 918 950 руб. 22 коп. и 7 049 998 руб. 92 коп., соответственно) не совпадают с назначением платежа в перечисленных выше платежных поручениях. Более того, задолженность по указанным договорам в сумме 3 695 375 руб. 85 коп.  взыскана с ООО «МосОблСпортСтрой» в пользу ООО «Вега» постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу № А41-82611/14.

Сведений об изменении назначения платежа и согласовании сторонами отнесения данных платежей на другие договорные отношения в материалах дела не имеется.

Поскольку акты КС-2, о фальсификации которых заявлено истцом, заказчиком полностью оплачены, оснований для исключения указанных документов из материалов дела не имеется, в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств судом апелляционной инстанции отказано.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что работы, включенные в спорный акт КС-2 от 30.09.2008 № 2, продублированы в актах КС-2, подписанных ООО «Вега» и ООО «МосОблСпортСтрой» по договорам субподряда, и оплачены последним в полном объеме. Со своей стороны, денежные средства на оплату были получены третьим лицом непосредственно от Университета (т. 3, л.д. 1-6).

Тот факт, что расценки одних и тех же работ в актах истца с ФГБОУ ВПО «ОМГУ им. Ф.М. Достоевского» и с ООО «МосОблСпортСтрой» различны, не дает права ООО «Вега» требовать от ответчика повторной оплаты выполненных работ. Согласовав стоимость данных работ в качестве субподрядных с ООО «МосОблСтройСпорт» и получив за них оплату, ООО «Вега» действовало своей волей и в своем интересе, что не противоречит положениям статьи 421 ГК РФ.   

Удовлетворение исковых требований ООО «Вега» могло бы повлечь на стороне истца возникновение неосновательного обогащения.

В то же время требование о взыскании стоимости выполненных работ по актам КС-2 от 30.09.2008 № 3 и КС-2 от 30.09.2008 № 4 заявлено истцом обоснованно.

В состав работ по акту КС-2 от 30.09.2008 на сумму 3 384 497 руб. включены работы по смете № 2-1-6 по устройству силового электрооборудования (разводка, распределительные щиты системы электроснабжения в столовой, гостинице, университете), по акту КС-2 от 30.09.2008 № 4 на сумму 1 440 251 руб. – работы по смете 2-1-12 по электроосвещению.

Сведений о том, что данные виды работ выполнялись иным лицом, либо истцом по договору субподряда с третьим лицом, либо истцом включены в состав ранее выполненных работ, не имеется. Равно как не представлено доказательств оплаты данного вида работ кем бы то ни было.

По утверждению ответчика, указанные виды работ истцом не выполнялись.

Третье лицо утверждает, что электромонтажные работы выполнялись в 2011 и 2012 годах иными субподрядными организациями (ООО «Фирма «Вертикаль» и ООО «СК «Сибсвет»).

Однако соответствующих доказательств выполнения рассматриваемых работ иными лицами третье лицо в материалы дела не представило.

Между тем, до привлечения ООО «МосОблСпортСтрой» к строительству главного корпуса Университета Федеральным бюджетным учреждением «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации» в рамках уголовного дела № 354147 проводилась экспертиза, в заключении которой от 09.12.2011 указано, что на момент проверки силовое электрооборудование выполнено на 74%, электроосвещение – на 37%.

Экспертами указано, что осмотром, проведенным 07.10.2011, установлено, что работы выполнены в соответствии с представленными актами № 3,4 (т. 9, л.д. 121).

Из заключения первоначальной судебной экспертизы, проведенной ООО «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр» от 23.05.2014 № 310/2013 следует, что имеют место следы демонтажа кабелей и электрооборудования.

Согласно заключению повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведенной ООО «СудЭкспертиза», выполнение данных работ подтверждается копией общего журнала работ № 2, приложенного к сопроводительному письму от 05.02.2014, а также накладными и сертификатами на кабельную продукцию и силовое электрооборудование. На момент проведения повторной экспертизы (2015 год) строительные работы продолжаются, объем фактически выполненных работ по зданию превышает включенные истцом в спорные акты КС-2 работы.

 В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт выполнения работ ООО «Вега» по актам КС-2 от 30.09.2008 № 3, 4.

Однако стоимость выполненных работ, указанную в данных актах, суд апелляционной инстанции полагает завышенной.

Так, по условиям государственного контракта от 26.11.2007 № 34 цена контракта определяется согласно утвержденной сторонами сметы, которая является неотъемлемой частью настоящего контракта. В сметную стоимость работ включаются все необходимые налоги и сборы, стоимость выполняемых работ, стоимость используемых материалов, оборудования, комплектующих, компенсация издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2.1 контракта).

Локальные сметные расчеты к государственному контракту составлены в ценах 2 квартала 2007 года. Применение повышающих коэффициентов ни контрактом, ни сметными расчетами не предусмотрено.

По смыслу положений Закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается и исполняется по цене, предусмотренной заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией.

Согласно части 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ (в редакции от 20.04.2007), цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 6, 6.2 и 6.3 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Условиями договора допускается изменение цены контракта на 10%, но лишь в случае изменения объема выполненных работ также на 10%.

 Довод подателя жалобы о возможности применения повышающих коэффициентов вследствие подписания ответчиком без замечаний актов КС-2, содержащих данные коэффициенты, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В рассматриваемом случае цена контракта является твердой, возможность применения переменной составной части цены, выраженной текущим индексом стоимостного показателя, сторонами при заключении контракта не согласовывалась, в конкурсную документации подобное условие не включалось.

По указанным причинам расчет стоимости выполненных по актам КС-2 от 30.09.2008 № 3, 4 работ надлежит производить исходя из уровня цен 2 квартала 2007 года.

По расчету эксперта, с которым соглашается суд апелляционной инстанции, стоимость выполненных ООО «Вега» работ составила: по акту КС-2 от 30.09.2008 № 3 2 711 259 руб., по акту КС-2 от 30.09.2008 № 4 935 497 руб., всего 3 646 756 руб.

Довод ответчика о необоснованности заявленных требований вследствие фактического выполнения истцом заявленных работ во второй половине 2007 года – первой половине 2008 года, тогда как в спорных актах КС-2 период выполнения работ определен сентябрем 2008 года, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

По мнению ответчика, формулируя исковые требования, истец ограничил период взыскания стоимости выполненных работ сентябрем 2008 года и лишь в суде апелляционной инстанции изменил предмет иска, расширив его периодом 2007 – 2008 годов, что противоречит положениям арбитражного процессуального законодательства о пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Однако, как усматривается из материалов дела, при предъявлении иска ООО «Вега» произвело расчет исковых требований путем вычитания из стоимости выполненных работ по контракту, включенных в справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 110 017 869 руб. 95 коп., суммы всех платежей, перечисленных ответчиком по платежным поручениям, в размере 54 732 407 руб. 53 коп.

К исковому заявлению приложены все акты формы КС-2 и справки формы КС-3, из расчета которых получена взыскиваемая сумма иска – 55 285 461 руб.

Следовательно, предметом исковых требований являлось взыскание задолженности по контракту от 26.07.2010 № 34.

А тот факт, что заявленная сумма нашла отражение в справке формы КС-3 от 09.07.2010, на которую имеется ссылка в просительной части иска, не меняет квалификацию предмета иска, заявленного истцом.

Тем более, что нормы действующего законодательства не содержат запрет на включение в унифицированные формы актов КС-2 и справок КС-3 работ, выполненных за предыдущий период.  

При таких обстоятельствах с ФГБОУ ВПО «ОМГУ им. Ф.М. Достоевского» в пользу ООО «Вега» подлежит взысканию 3 646 756 руб. задолженности.

Также истцом в суде первой инстанции заявлено о взыскании пени за период с 29.11.2011 по 04.07.2013 в сумме 14 178 417 руб. 19 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям государственного контракта, в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пени) за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств (пункт 7.7).

Поскольку ответчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства по оплате работ, требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

В связи с уменьшением суммы основного долга, подлежит перерасчету и размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца.

Применительно к расчету истца (с учетом частичного взыскания задолженности), за период с 29.11.2010 по 04.07.2013 по пункту 7.7 государственного контракта подлежит начислению неустойка в размере 950 636 руб. 03 коп.

При этом увеличение периода взыскания неустойки до 22.06.2015, заявленное в суде апелляционной инстанции, не принято к рассмотрению, поскольку подано в нарушение положений части 3 статьи 266 АПК РФ, предусматривающих запрет на изменение предмета или основания иска и изменение размера исковых требований в суде апелляционной инстанции.

Довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности судом апелляционной инстанции отклоненяется.

В