Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А46-7989/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

жалобе в указанной части в связи с отсутствием предмета апелляционного обжалования.

ООО «Вега» просит взыскать с ответчика в пользу истца 49 908 216 руб. задолженности (с учётом сметной стоимости спорных работ, откорректированной экспертами в действующих ценах на момент приёмки), 22 865 449 руб. 16 коп. пени.

Исковые требования в заявленной сумме подлежат удовлетворению частично.

Требование о взыскании задолженности за демонтажные работы, выполненные по акту № 1 от 30.09.2008 на сумму 7 911 293 руб. (т. 1 л.д. 113-119) удовлетворению не подлежит.

Заключенный сторонами контракт №34 от 26.11.2007 является договором подряда и регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 4, 5 главы 37 «Подряд» ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), действовавшего на дату заключения контракта.

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что государственный контракт №34 от 26.11.2007 на выполнение работ по строительству главного учебного корпуса по ул. Фрунзе в г.Омске (II очередь и дополнительные работы) заключён между сторонами по результатам проведенного открытого конкурса (протокол от 06.11.2007 №3). При этом сторонами не оспаривается, что на выполнение демонтажных работ конкурс не проводился.

Между тем, согласно статье 1 Закона № 94-ФЗ этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон № 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

Закон № 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Истец был заранее ознакомлен с конкурсной документацией, согласился с ней, как следствие, должен был осознавать какие именно работы необходимо выполнить по контракту.

Выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

В силу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом и в согласованный срок.

Взыскание задолженности за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.06.2013 № 37/13 по делу № А23-584/2011, от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания стоимости демонтажных работ на сумму 7 911 293 руб., апелляционный суд исходит из того, что в период возникновения спорных правоотношений действовал Закон № 94-ФЗ, однако, ООО «Вега» выполняло указанные работы без размещения государственного заказа, государственный контракт между контрагентами на сумму демонтажных работ не заключался, следовательно, выделение денежных средств на названные работы из бюджета не предусматривалось.

Довод подателя жалобы о законности выполнения данных работ в связи с изменением проекта, составлением дефектной ведомости по акту от 18.07.2007, и подписанием заказчиком локального сметного расчета на демонтажные работы, а также непосредственно акта КС-2 от 30.09.2008 № 1, судом апелляционной инстанции не принимается.

Из письма проректора по капитальному строительству Университета от 16.07.2007 № 01-14/325 следует, что заказчик просил приостановить работы по монтажу систем вентилируемых фасадов в связи с тем, что будет объявлен конкурс по изменению фасада здания.

Однако сведений о проведении конкурса на размещение государственного заказа на выполнение демонтажных работ в материалах дела не имеется. Само по себе согласование сметы и акта осмотра, равно как и подписание акта КС-2 не может заменить собой предусмотренную Законом № 94-ФЗ процедуру заключения контракта, являющуюся обязательной в силу приведенных выше норм права.

В данном случае результат выполненных истцом работ по договору не соответствует требованиям закона и не может считаться надлежащим исполнением обязательства, влекущим право требования исполнения обязательства заказчиком по оплате указанных работ.

По этой же причине не подлежат оплате включенные в акт КС-2 от 30.09.2008 № 5 работы по сплошному выравниванию бетонных поверхностей (однослойная штукатурка) известковым раствором потолков, объем которых, как указал эксперт ООО «СудЭкспертиза» в сравнении со сметой завышен.

Кроме того, при проведении повторной судебной экспертизы экспертами не установлено первичной документации, подтверждающей объем выполненных по акту КС-2 от 30.09.2008 № 5 работ.

По результатам проведенной судебной экспертизы эксперт пришел к выводу о завышении стоимости выполненных работ. Применив к выполненным работам коэффициент 2 квартала 2007 года (по мотивам, изложенным ниже), а также правильно рассчитав иные расценки, эксперт пришел к выводу о «минусовой» стоимости выполненных работ составляющей цену – 438 581 руб.

При таких обстоятельствах работы, включенные в акты КС-2 от 30.09.2008 № 1 и 5, оплате истцу не подлежат.

Требование о взыскании стоимости общестроительных работ по акту № 2 от 30.09.2008 (т. 1 л.д. 120-145) на сумму 41 624 531 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) также не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что общестроительные работы выполнялись  ООО «Вега» в 2008 году, к 2009 году строительство объекта было приостановлено в связи с отсутствием финансирования.

В 2011 году государственный контракт на выполнение комплекса работ по возведению и вводу в эксплуатацию объекта - главного учебного корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «ОМГУ им. Ф.М. Достоевского» был заключён между ответчиком (заказчик) и ООО «МосОблСпортСтрой» (подрядчик) (государственный контракт № 0352100000111000114-0012563-01 от 04.07.2011 т. 2, л.д. 100-108), работы на общую сумму 50 914 535 руб. 28 коп. сданы заказчику по актам формы КС-2 за период с 04.07.2011 по 18.10.2011 (т. 2 л.д. 118-126, 128-138, 141-154).

При этом согласно представленным в материалы дела договорам подряда от 08.07.2011 № 1-1/ОМ, от 10.08.2011 № 1-2ОМ (т. 10, л.д. 112-119), ООО «МосОблСпортСтрой» (заказчик) поручило ООО «Вега» (подрядчик) выполнить общестроительные работы по монтажу перекрытий, устройству полов, наружных стен, монолитных участков, ригелей, лестниц, кладке наружных стен, устройству диафрагм, монолитных балок, участков и других видов работ в объёмах, определённых сметой, на объекте: Главный учебный корпус ГОУ «Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского» по адресу: Певцова 4/1, г. Омск.

Согласно актам о приёмке выполненных работ № 1 от 16.08.2011 (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., № 1 от 16.08.2011 (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп. судподрядные работы сданы истцом третьему лицу. По актам №1 от 21.07.2011 за отчётный период с 04.07.2011 по 21.07.2011 на сумму 10 179 550 руб.; №2 от 16.08.2011 за отчётный период с 22.07.2011 по 16.08.2011 на сумму 17 319 924 руб. работы третьим лицом сданы ответчику.

ООО «Вега» в суде апелляционной инстанции заявило о фальсификации и исключении из числа доказательств следующих документов: договора подряда № 1-1ОМ от 08.07.2011, договора подряда № 1-2ОМ от 10.08.2011, актов о приёмке выполненных работ № 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп.; № 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; №1 от 21.07.2011 за отчётный период с 04.07.2011 по 21.07.2011 на сумму 10 179 550 руб.; №2 от 16.08.2011 за отчётный период с 22.07.2011 по 16.08.2011 на сумму 17 319 924 руб.; справок о стоимости выполненных работ и затрат № 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., № 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; за июль 2011 г. на сумму 10 179 550 руб.; за август 2011 г. на сумму 17 319 924 руб.; актов освидетельствования скрытых работ № 28 от 24.08.2011; № 29 от 18.08.2011; № 30 от 15.08.2011; № 31 от 29.08.2011; № 33 от 10.08.2011; № 34 от 18.08.2011; № 35 от 28.08.2011; № 36 от 18.08.2011; б/н от 25.08.2011; № 39 от 25.08.2011; № 40 от 25.08.2011; № 41 от 18.08.2011; № 42 от 23.08.2011; № 43-44 от 17.08.2011; № 45 от 19.08.2011; № 46 от 22.08.2011; № 47 от 10.08.2011; № 48 от 25.08.2011; № 49 от 19.08.2011; № 50 от 26.08.2011; № 51 от 21.08.2011; № 52 от 18.08.2011; № 53 от 10.08.2011; № 54 от 12.07.2011; № 55 от 12.07.2011; № 56 от 26.07.2011; № 57 от 29.07.2011; № 58 от 18.07.2011; № 59 от 15.07.2011; № 64 от 12.07.2011; № 65 от 14.07.2011; № 66 от 16.07.2011; № 67 от 17.07.2011; № 68 от 19.07.2011; № 69 от 24.07.2011; № 70 от 25.07.2011; № 71 от 25.07.2011; № 72 от 25.07.2011; № 73 от 27.07.2011; № 74 от 27.07.2011; № 75 от 29.07.2011; № 76 от 29.07.2011; № 77 от 22.07.2011; № 78 от 29.07.2011; № 79 от 13.07.2011; № 80 от 12.07.2011; № 81 от 15.07.2011; № 82 от 13.07.2011; № 83 от 12.07.2011; № 84 от 11.07.2011; № 85 от 29.07.2011; № 86 от 29.07.2011.

В заявлении о фальсификации доказательств ООО «Вега» со ссылкой на показания свидетеля Буракова В.Г.  – бывшего руководителя филиала ООО «МосОблСпортСтрой», в том числе указало, что документы о выполнении спорных работ за период июль-август 2011 г., подписанные между ответчиком и третьим лицом, а также акты освидетельствования скрытых работ сфальсифицированы, все виды и объёмы работ полностью переписаны с видов работ, отражённых в актах КС-2 за 2008 г., подписанных заказчиком в сентябре 2008 г., акты на скрытые работы за июль-август 2011 г. были в таком же порядке формально переписаны с актов на скрытые работы ООО «Вега», составленные в период 2008 г. Спорные работы в 2011 г. фактически не выполнялись, так как были выполнены в 2008 г. другим подрядчиком – ООО «Вега».

ООО «Вега» также указало, что с 15.07.2011 в рамках нового государственного контракта между генеральным подрядчиком - ООО «МосОблСпортСтрой» и субподрядчиком  - ООО «Вега» были заключены договоры, предметом которых было выполнение иных работ, а не работ по завершению строительства коробки здания, технического этажа, основной кровли. Договоры были заключены на выполнение работ по устройству кровли, выносных аудиторий (каркас, пожарная лестница в осях 3-10/А, кровля аудитории), крылец, приямков, машинного отделения лифта. Договор подряда № 1-1ОМ от 08.07.2011, договор подряда № 1-2ОМ от 10.08.2011, акт о приёмке выполненных работ № 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., акт о приёмке выполненных работ № 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп. истцом не подписывались, не скреплялись печатями ООО «Вега».

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает