Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 по делу n А70-1254/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по устранению выявленных недостатков;

- в случае неустранения недостатков, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков (при наличии в выполненных работах иных недостатков, не отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, установить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для устранения этих недостатков отдельно);

- определить, являются ли работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде с двух сторон, до уровня пола ротонды следствием ненадлежащего выполнения индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. работ по договору, нарушения им технологии производства работ, либо действующих в Российской Федерации строительных норм и правил, с учетом того, что изначально были выполнены работы по устройству дорожки, потом ротонды;

- в случае возможности определения качества лотка, установить является ли выявленный дефект в деревянном лотке существенным, устранимым, установить стоимость устранения дефекта;

- установить, соответствуют ли виды, объемы работ, указанные ООО Промышленно- коммерческая фирма «АГАТ» в локальных сметных расчетах, и их стоимость тем работам, которые необходимо было произвести для устранения недостатков выполненных индивидуальным предпринимателем Набойченко Ю.В. работ по договору, в случае несоответствия откорректировать расчет с учетом необходимости отдельного определения видов работ, необходимых для устранения недостатков, отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013 и акте выявленных замечаний от 12.11.2013, и по замечаниям, не указанным в претензии и акте).

Из экспертного заключения, проведенного ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз «Современные технологии качества» (том 4 л.д. 1-78) следует, что установление факта нарушений, отраженных в акте выявленных замечаний от 12.11.2013, экспертам не представилось возможным в виду того, что работы являются скрытыми и поверх них произведены последующие работы по устройству ротонды.

Ответчиком возражения по представленному экспертному заключению не заявлены. В акте от 12.11.2013, представленном ответчиком, сделан вывод, что работы выполнены с видимыми нарушениями, в результате визуального осмотра. Ответчиком на момент предъявления работ к приемке не заявлялось об устранении этих недостатков. Таким образом, неподтвержденность в результате экспертизы наличия поименованных в акте недостатков свидетельствует о необоснованности замечаний ответчика.

Вопреки ошибочной позиции заявителя, изложенной в жалобе, суд не констатировал явный характер недостатков, перечисленных ответчиком в акте от 12.11.2013. Суд первой инстанции, приняв во внимание выводы экспертов о скрытом характере работ, лишь указал на противоречия между сведениями о фактах, изложенных ответчиком (в одностороннем порядке) в составленном им акте, и информацией относительно тех же обстоятельств, полученной путем проведения судебной экспертизы.

Принимая во внимание, что при составлении акта выявленных замечаний от 12.11.2013 истец не присутствовал, ответчиком не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих некачественное выполнение истцом работ, доказательств направления истцу мотивированного отказа от приемки работ ответчиком суду также не представлено. Следовательно, не доказана и обоснованность мотивов отказа от приемки работ, выполненных по дополнительному соглашению. Доводы ответчика о недействительности одностороннего акта, по правильному утверждению суда первой инстанции, несостоятельны.

Поскольку к дополнительному соглашению № 1 сторонами было согласовано приложение № 1, в котором указаны виды и объемы работ без указания расценок (но с указанием общей стоимости работ в размере 350 000 рублей), а также возражения ответчика о завышении истцом (в акте выполненных работ на сумму 200 000 рублей) сметной стоимости, суд первой инстанции определением от 05.05.2014 предложил сторонам составить сметный расчет стоимости работ по дополнительному соглашению с учетом согласованной цены работ, истцу - представить расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ.

Ответчиком представлена в материалы дела смета на дополнительные работы на сумму 350 000 рублей (том 2 л.д. 76-85), а также составленный с учетом расценок, примененных в названной смете, акт выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 21.05.2014 на сумму 102 016 рублей (том 2 л.д. 86-90). Факт отражения ответчиком в данном акте всех видов и объемов работ, сданных истцом ответчику по дополнительному соглашению по акту № 1 от 27.10.2013, правильность применения расценок истцом не оспаривались и не опровергнуты. Иной расчет стоимости спорных работ с учетом фактически выполненных видов и объемов работ и фактически примененных материалов с учетом согласованной цены работ в дополнительном соглашении истцом не представлены.

В связи с чем, акт выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 21.05.2014 на сумму 102 016 рублей по правилам части 3.1 статьи 70 АПК РФ воспринят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства стоимости выполненных ИП Набойченко Ю.В. работ.

В отсутствие доказательств наличия установленных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ оснований для отказа от оплаты выполненных и предъявленных по дополнительному соглашению № 1 от 21.05.2014 работ, суд первой инстанции правомерно признал на стороне ПКФ «АГАТ» задолженности в размере 102 016 рублей.

Взыскание судом неустойки (не в полном объеме, как просил истец) по первоначальному иску заявитель не обжалует, в связи с чем решение суда в данной части судом апелляционной инстанции не проверяется (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

По встречному иску.

ООО ПКФ «АГАТ» просит взыскать 734 855,63 рублей, с учетом последнего увеличения, в том числе 141 427,41 рублей стоимость устранения недостатков по договору, 368 000 рублей неустойки за задержку устранения недостатков, 42 428,22 рублей неустойки по устранению дефектов, 105 000 рублей аванса по дополнительному соглашению, 70 000 рублей неустойки по дополнительному соглашению (том 5 л.д. 47-49).

Встречные требования со ссылками на ст. 15, 309, 330, 401, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску в соответствии с п. 7.4 договора не устранены недостатки выполненных работ, экспертным заключением установлена стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком по встречному иску, в размере 141 427,41 рублей.

Кроме того, истец по встречному иску указывает, что по дополнительному соглашению к договору ответчик по встречному иску, получивший аванс, работы не выполнил, требование о возврате аванса не исполнено.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п. 7.4 договора, в случае обнаружения недостатков или брака в выполненных работах исполнитель устраняет их за свой счет в сроки, установленные заказчиком.

Пунктом 7.5 договора предусмотрено, что за задержку устранения дефектов против сроков, предусмотренных актом сторон, исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 1 000 рублей за каждый день просрочки.

В том случае, если исполнитель не устранил дефекты в установленные актом сроки, заказчик вправе поручить устранение дефектов третьим лицом, либо устранить дефекты своими силами за счет исполнителя. Кроме того, взыскать с него неустойку в размере 30% стоимости работ по устранению дефектов и потребовать от исполнителя возмещение понесенных расходов и других убытков.

Во встречном иске и заявлении об увеличении исковых требований истец по встречному иску ссылается на наличие недостатков выполненных работ, отраженных в претензионном письме № 112 от 21.11.2013, и на нарушение ответчиком по встречному иску срока устранения недостатков, указанных в данном письме: в 4-дневный срок.

Отклоняя доводы ООО ПКФ «АГАТ» о недостатках, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Экспертным заключением подтверждается, что работы по выравниванию дорожки из плитняка, подходящей к ротонде, не являются следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, нарушения им технологи производства работ, либо действующих в РФ строительных норм и правил, в договоре отсутствует данное условие, отсутствует проект производства работ, нормативными документами не устанавливается предельный показатель изменения уровня между уличными сооружениями типа «ротонда» и подходящими к ним дорожками и тротуарами (том 4 л.д. 9-10, 36, 41-42, 46). Кроме того, вывод о том, что данное замечание не является недостатком работ, отражено в пояснениях экспертов (том 5 л.д. 63).

Замечания ответчика, касающиеся необходимости замены расклеившегося лотка, подходящего к мельничному колесу, на лоток из цельного дерева (п. 2 претензионного письма), по уходу за растениями после сдачи заказчику результата работ (п. 3 претензионного письма), не обоснованы по вышеизложенным основаниям.

Кроме того, при проведении назначенной судом экспертизы, как указано в заключении (том 4 л.д. 10), лоток экспертам предоставлен не был, в связи с чем, установление качества лотка и стоимости устранения дефекта не представляется возможным, экспертами приведено описание, согласно заключению по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 36, 42, 47). Доводы жалобы о наличии в экспертном заключении выводов относительно качества лотка опровергаются содержанием названного документа. Непосредственное исследование лотка, как указано выше, экспертами не производилось.

Замечание, указанное в п. 4 претензионного письма – установить щит управления уличного исполнения в соответствии с требованиями ГОСТов, суд также считает несостоятельным, поскольку факт установки ответчиком по встречному иску щита управления подтвержден подписанным сторонами без замечаний актом приемки выполненных работ № 1 от 30.09.2013, данные работы не относятся к скрытым, которые не могли быть обнаружены истцом по встречному иску при обычном способе приемки.

Кроме того, на наличие скрытых дефектов в установленном ответчиком по встречному иску щите управления истцом в претензионном письме не указано.

Из представленного истцом по встречному иску заключения по техническому обследованию (том 1 л.д. 107-130) усматривается, что обследование проводилось 30.04.2014, установлено наличие коррозии, сделан вывод о том, что электрический щит ЩУРн-1/9зо-1 36 УХЛ31 не предназначен для эксплуатации в открытом пространстве (улицы).

Согласно заключению экспертизы, проведенной на основании определения суда, экспертами оценено заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 4 л.д. 5-6, 37,42-43).

Собственные выводы о ненадлежащем выполнении ответчиком работ по договору, несоответствия установленного щита условиям договора, наличия недостатков щита эксперты в заключении не сделали. При этом указано, что щит не заменен и на момент проведения экспертизы находился в эксплуатации, сделан вывод о необходимости замены щита на щит, соответствующий условиям эксплуатации (том 4 л.д. 8-9).

При этом в пояснениях эксперты сослались на ГОСТ Р МЭК 61439-1-2012 в обоснование вывода о необходимости замены щита (том 5 л.д. 78). При этом относительно ГОСТов, указанных в рассматриваемом претензионном письме истца по встречному иску: ГОСТ 51321, 51778-2001, в экспертном заключении какие-либо выводы отсутствуют. Кроме того, при проведении экспертизы экспертами не был установлен факт несоответствия имеющегося на объекте спорного щита условиям договора, отступление подрядчиком от договора при выполнении работ по установке блока управления шкафного исполнения.

Какая-либо дополнительная, в том числе проектная документация, экспертами не запрашивалась.

Таким образом, в отсутствие зафиксированных результатов осмотра спорного щита экспертами, отсутствия в заключении экспертизы указания на несоответствие выполненного подрядчиком щита условиям договора, отступлений от условий договора, нарушения подрядчиком строительных норм и правил, а также описания выявленных при проведении экспертизы дефектов установленного на объекте щита, суд считает, что истцом по встречному иску не представлено доказательств ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору.

Помимо изложенного, суд первой инстанции также оценил заключение по техническому обследованию электрического щита и деревянного лотка, расположенного на территории объекта (том 1 л.д. 107-130), которое содержит указание на основание обследования: муниципальный контракт № 003/14, на присутствие представителей заказчика, подрядчика в заключении не указано. Из данного заключения следует, что условия договора, заключенного сторонами, при проведении обследования не оценивались, перед специалистом, проводившим обследование, не ставилась цель определить соответствие выполненных работ условиям договора, строительным нормам и правилам. Таким образом, невозможно достоверно установить то, что сделанные выводы и данные в указанном заключении рекомендации, связаны с ненадлежащим, некачественным выполнением работ по договору именно ответчиком по встречному иску.

Вопреки позиции заявителя жалобы об обратном, сделанные на основании обозначенного заключения выводы экспертов о необходимости замены щита судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве доказательств некачественности выполненных ИП Набойченко Ю.В. работ.

Истец по встречному иску с заключением экспертизы, проведенной по делу, согласился, о проведении дополнительной, повторной экспертизы не заявил, не смотря на то, что судом сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Истец по встречному