Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 по делу n А81-5948/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

иностранной организации - ООО «Укр-Рос бизнес», с которой заявителем заключен договор выполнения работ.

Обжалуя законность решения суда первой инстанции в части признания незаконным решения от 26.06.2014 № 12-24/27 о начислении Обществу обозначенных сумм налога по указанному выше эпизоду, налоговый орган настаивает на том, что материалами дела надлежащим образом подтвержден факт образования постоянного представительства на территории Российской Федерации, так как ООО «Укр-Рос бизнес» осуществляло монтажные работы по договору с ООО «АрктикСтройМост» на строительной площадке, в связи с чем является налогоплательщиком налога на прибыль, уплачиваемого через налогового агента - ООО «АрктикСтройМост».

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, проанализировав изложенный выше довод налогового органа, и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, соглашается с позицией налогоплательщика, обоснованно поддержанной судом первой инстанции, о том, что предоставление украинской организацией персонала для работы на территории Российской Федерации не приводит к образованию постоянного представительства, поэтому в данном случае доходы ООО «Укр-Рос бизнес» от оказания услуг на территории России не подлежат налогообложению, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

Так, в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ налог с доходов не начисляется при выплате доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В силу положений пункта 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины 08.02.1995 заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов (далее – Соглашение), исключающие налогообложение в Российской Федерации доходов украинского предприятия, которое не осуществляет деятельность через расположенное в Российской Федерации постоянное представительство (пункт 1 статьи 7 Соглашения).

Пунктом 2 статьи 306 НК РФ определено, что под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей главы 25 Кодекса понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:

пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи.

Для целей Соглашения выражение «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного Договаривающегося Государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве (пункт 1 статьи 5 Соглашения).

Пунктом 3 статьи 5 Соглашения предусмотрено, что строительная площадка, монтажный или сборочный объект являются постоянным представительством только в том случае, если они существуют более 12 месяцев.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае между ООО «АрктикСтройМост» (заказчик) и ООО «Укр-Рос бизнес» (подрядчик) заключен договор от 01.07.2011 № 3422, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство собственными силами выполнить работы на объекте строительства заказчика. Стоимость договора согласно пункту 3.1 определена в размере 188 руб. чел./час. Валютой договора определены российские рубли. Срок договора установлен до 31.12.2011 с условием о том, что в случае, если за месяц до окончания срока его действия ни от одной из сторон не последовало письменного уведомления о расторжении договора, договор считается продленным сроком на один год и на тех же условиях.

Согласно дополнительному соглашению от 04.07.2011 № 1 к указанному договору ООО «АрктикСтройМост» производит компенсацию произведенных ООО «УКР-Рос бизнес» затрат по приобретению авиа и железнодорожных билетов.

При этом материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в соответствии с условиями данного договора ООО «Укр-Рос бизнес» выполнены работы, в том числе по монтажу металлических конструкций на объекте строительства Общества, что подтверждается актами об оказании услуг, подписанными обеими сторонами сделки.

Всего в период с 20.09.2011 по 25.12.2012 по договору от 01.07.2011 № 3422 Общество выплатило ООО «Укр-Рос бизнес», согласно выпискам банка по расчетному счету налогоплательщика, денежные средства в сумме 147 757 339 руб.

Вместе с тем представленные в материалы дела акты об оказании услуг в рамках договора от 01.07.2011 № 3422, вопреки доводам Инспекции, не свидетельствуют о создании ООО «Укр-Рос бизнес» постоянного представительства в виде строительной площадки (или в ином, предусмотренном Соглашением виде).

Так, ни в договоре от 01.07.2011 № 3422, ни в приложенных к нему актах не указано конкретное место нахождения и наименование объекта заказчика, на котором выполнялись работы по монтажу металлических конструкций, поэтому основания для вывода о том, что работы по договору в течение всего периода его действия (или в течение 12 месяцев, указанных в пункте 3 статьи 5 Соглашения) выполнялись на одном и том же объекте (строительной площадке), отсутствуют.

При этом иных допустимых доказательств, подтверждающих, что в результате исполнения ООО «Укр-Рос бизнес» принятых в рамках договора от 01.07.2011 № 3422 обязательств указанной иностранной организацией создана строительная площадка, существовавшая более 12 месяцев, и, как следствие, того, что в данном случае ООО «Укр-Рос бизнес» осуществляло предпринимательскую деятельность через расположенное в Российской Федерации постоянное представительство, в материалах дела не имеется и Инспекцией не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 данной статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

При этом доводы Инспекции, заявлявшиеся в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и приведенные в апелляционной жалобе, о том, что до выплаты доходов Общество не располагало сведениями и подтверждением того, что ООО «Укр-Рос бизнес» имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международное соглашение, регулирующее вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства, в связи с чем было обязано удерживать соответствующий налог, обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Так, пунктом 1 статьи 312 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Обществом по запросу Инспекции представлены документы, подтверждающие статус ООО «Укр-Рос бизнес» в качестве резидента Украины, а именно:

- выписка из единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей серии АВ № 236012, выданная Исполнительным комитетом Херсонского городского совета на запрос В.А. Присяжного от 28.05.2013 по состоянию на 28.05.2013 с переводом на русский язык;

- справка серии АА № 677823, выданная Государственной службой статистики Украины, выданная 02.10.2012 без перевода на русский язык;

- свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии А01 № 722680 с переводом на русский язык;

- справка о постановке на учет плательщика налогов от 12.09.2012 № 1915/18-438 с переводом на русский язык;

- перевод на русский язык выписки из единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц – предпринимателей серии ААВ № 519273, выданной 26.07.2012.

При этом данные документы, надлежащим образом подтверждающие статус ООО «Укр-Рос бизнес» как резидента Украины, вопреки позиции Инспекции, не могут быть отклонены только на основании положений письма Государственной налоговой администрации Украины от 21.02.2013 № 2094/5/12-1016, доведенного письмом ФНС России от 21.03.2013 № ОА-4-13/5221@, и содержащего указание на то, что порядок выдачи и форма справки, подтверждающей статус налогового резидента Украины для целей применения Соглашения между Правительством Украины и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения, утверждены приказом Государственной налоговой администрации Украины от 12.04.2002 № 173. Приказом установлено, что справку-подтверждение статуса налогового резидента Украины выдает на своем бланке государственная налоговая инспекция по месту нахождения юридического лица (месту жительства физического лица) за подписью начальника инспекции.

Так, письмо Государственной налоговой администрации Украины не может быть признано нормативным актом, регулирующим правоотношения в сфере налогов и сборов на территории Российской Федерации, поскольку акты органов государственной власти иностранных государств в соответствии со статьей 1 НК РФ не включены в законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, а также в связи с тем, что такое письмо, как и письмо ФНС России, подготовлено в 2013 году, в то время как рассматриваемые спорные правоотношения имели место в 2011 и 2012 годах.

Таким образом, представленные Обществом документы являются надлежащими доказательствами, подтверждающими рассматриваемый статус ООО «Укр-Рос бизнес».

Кром того, согласно сведениям, содержащимся в договоре от 01.07.2011 № 3422, ООО «Укр-Рос бизнес» (ЕГРПОУ 37542375) имеет следующий адрес: Украина, г. Херсон, ул. Карла Маркса, 112, является иностранным юридическим лицом.

В то же время утверждение Инспекции о том, что на момент выплаты дохода иностранной организации Общество не располагало подтверждением постоянного местонахождения ООО «Укр-Рос бизнес» на территории Украины, не подтверждено допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

При таких обстоятельствах, учитывая главным образом то, что Инспекцией не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих осуществление ООО «Укр-Рос бизнес» предпринимательской деятельности на территории России через постоянное представительство, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что привлечение ООО «АрктикСтройМост» к ответственности по статье 123 НК РФ за неполное перечисление в установленный срок сумм налога на прибыль, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, начисление пени по налогу на прибыль (не удержанный и не перечисленный), а также предложение Обществу удержать и перечислить в бюджет налог на прибыль за 2011 и 2012 годы по взаимоотношениям с ООО «Укр-Рос бизнес» является незаконным.

3. Обжалуя решение суда первой инстанции, МИФНС России № 2 по ЯНАО также указывает на неправомерность выводов суда о возможности снижения в данном случае назначенного Обществу штрафа по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

При этом доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к тому, что суд необоснованно снизил размер штрафных санкций, поскольку Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение совершено вследствие тяжелых обстоятельств, материальной зависимости либо иных, не зависящих от заявителя обстоятельств, а также к тому, что социальная значимость деятельности, осуществляемой ООО «АрктикСтройМост», принятая во внимание судом, не может учитываться в качестве обстоятельства,