Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу n А46-10499/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

емкостью 16000 мЗ» не соответствует нормативам в области сметного нормирования и ценообразования в строительстве.

4. Общие выводы: проектная документация, включая сметы, по объекту «Строительство резервуара чистой воды в г. Исилькуль емкостью 16000 куб. м» не соответствуют требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, требованиям пожарной безопасности, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на устранение выявленных недостатков, ООО «Грандпроект» письмом исх. № 02-06 от 11.06.2013 направило в адрес МУ «Исилькульский РЦ по КСГ» проектную документацию в целях её предоставления на повторную  государственную экспертизу результатов инженерных изысканий и проектной документации (т. 3 л.д. 57-62).

В письме от 03.10.2013 исх. № 13-ЖСН-7243 (т. 2 л.д. 4-6) Госстройнадзор Омской области указал, что при предварительном рассмотрении проектной документации, предоставленной на повторную экспертизу, установлено, что по представленным в отрицательном заключении государственной экспертизы № 55-5-5-0056-13 от 19.03.2013  на данный объект не были внесены корректировки в достаточном объеме, а именно,  проектная документация (шифр 24.08.12-ПЗ, АР, ПОС, ГП) по содержанию не отвечает требованиям п. 10-25 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию»:

- раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка» (шифр 24.08.12-ГП) выполнена не в соответствии с ГОСТ 21.508-93. Недостаточно чертежей в графической части;

- раздел 3 «Архитектурные решения». Оформление чертежей выполнено не в соответствии с ГОСТ 21.1101-2009. Отсутствует текстовая часть;

- раздел 7 «Проект организации работ по сносу или демонтажу». Отсутствуют: описание технологии демонтажа и технологические карты работ по демонтажу;

- раздел 6 (шифр 24.08.12-ПОС). Отсутствуют обоснования принятой продолжительности строительства, не дана технологическая последовательность работ при возведении объекта, не предоставлен перечень видов строительных и монтажных работ, ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию с составлением соответствующих актов приемки перед производством последующих работ, не обоснованна потребность строительства в кадрах, отсутствуют предложения по обеспечению контроля качества строительных работ, при разработке котлована шириной 54 м не предусмотрено три съезда.

- раздел 4 (шифр 24.08.12-АС). Не указан уровень ответственности резервуара, не обоснована принятая толщина грунтовой обсыпки над резервуаром в зависимости от климатологических условий района, температуры поступающей в резервуар воды и кратности обмена воды, не обоснована марка бетона по морозостойкости, не указаны специальные мероприятия для резервуара чистой воды - вентиляция, герметизация ограждающих конструкций, установка герметических люков-лазов, отбор воды и т.д., не обосновано проектное количество вентиляционных устройств и люков-лазов для резервуара такого объема, не предусмотрена бетонная подготовка под днищем, отсутствует обоснование применения бетона по водонепроницаемости W4, отсутствует обоснование проектной гидроизоляции, не предусмотрено омоноличивание стыков сборных конструкций (стыки стеновых панелей), не разработан узел стыка панелей с монолитными угловыми блоками, не указана марка резервуара, не разработан смыв осадка в резервуаре при профилактической чистке, не предусмотрены для резервуара средства контроля и сигнализации уровней воды (максимальный, минимальный), оформление чертежей на арматурное изделие выполнено не в соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2009;

- размещение резервуара запаса воды запроектировано без устройства санитарно-защитной зоны в противоречие с требованием п.п.2.4.1-2.4.4 СаНПин 2.1.4.1110-02, п.п.15.3.-15.6 СП 31.13330.2012;

- не разработана система автоматизации и контроля уровней воды в резервуарах в соответствии с требованиями п. 14.42 СП 31.13330.2012;

- в подразделе «Система водоснабжения» не предоставлена «Принципиальная схема систем водоснабжения».

Также представленные изменения в проектной документации не оформлены в соответствии с ГОСТ 21. 1101-2009. По содержанию основные разделы проектной документации (ПЗ, ГП, АС, НС, ПОС, АК) разработаны в стадии «Р» - рабочая документация. В соответствии с п.п. «г» п. 13 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», для проведения государственной экспертизы, предоставляется проектная документация (стадия - «П»).

В  связи с  чем сделан вывод о том, что проектная документация не может быть принята на государственную экспертизу и подлежит возврату без рассмотрения.

Таким образом, в ходе согласования выполненных проектных работ ответчиком дважды получен отказ в выдаче положительного заключения государственной экспертизы: от 19.03.2013 и от 03.10.2013.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по смыслу разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 17.12.2013 № 9223/13 по делу № А40-91790/11-100-778, отрицательное заключение государственной экспертизы не является достаточным основанием для вывода о невыполнении подрядчиком работ по договору, равно как и об отсутствии потребительской ценности выполненных подрядчиком работ. В данных спорах заказчику следует доказывать, что результат работ не достигнут и не имеет потребительской ценности.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что выполнение проектных    работ при  наличии отрицательного заключения государственной экспертизы, не дает оснований считать исполнителя (ответчика) выполнившим принятое на себя по договору обязательство.

С данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции соглашается.

Исходя из пункта 1 статьи 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

На основании пункта 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Довод подателя жалобы о надлежащем качестве выполненных проектных работ, в подтверждение чего ссылается на заключение судебной экспертизы № 14/02-0037, выполненное на основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.01.2014 экспертом общества с ограниченной ответственностью «СургутГлавЭкспертиза» Виталицким Анатолием Ивановичем, отклоняется ввиду следующего.

По смыслу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе судебная экспертиза, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции  не принимает в качестве допустимого доказательства заключение судебной экспертизы № 14/02-0037, выполненное на основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.01.2014 экспертом общества с ограниченной ответственностью «СургутГлавЭкспертиза» Виталицким Анатолием Ивановичем, содержащее вывод о соответствии спорной проектной документации требованиям действующего законодательства.

Так, в отношении заключения судебной экспертизы подлежат проверке следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Из положений статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», части 4 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертом может быть лишь лицо, обладающее специальными познаниями. При этом, указанным экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Установление непосредственного лица, обладающего специальными познания в соответствующей области (эксперта), а также предупреждение его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется в адрес суда либо о таком предупреждении может быть указано в определении суда о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки).

Согласно пунктам 4.3., 4.6 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации негосударственная экспертиза проектной документации проводится юридическими лицами, аккредитованными на право проведения негосударственной экспертизы соответствующего вида, а физическими лицами, аттестованными на право подготовки заключений экспертизы проектной документации.

Федеральный орган исполнительной власти (Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации) ведет реестр лиц, аттестованных на право подготовки заключений экспертизы проектной документации.

Однако эксперт, которому было поручено проведение судебной экспертизы, Виталицкий Анатолий Иванович, отсутствует в вышеуказанном реестре, а соответственно и не отвечает установленным законом критериям,  позволяющим ему давать оценку проектной документации и выводам, изложенным в отрицательном заключении Госстройнадзор Омской области.

Таким образом, заключение судебной экспертизы № 14/02-0037, выполненное на основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.01.2014 экспертом общества с ограниченной ответственностью «СургутГлавЭкспертиза» Виталицким Анатолием Ивановичем, является недопустимым доказательством по настоящему делу  ввиду её выполнения лицом, не аттестованным на право подготовки заключений экспертизы проектной документации.

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал факт выполнения работ по муниципальному контракту № 2012.85679 от 24.07.2012 надлежащего объёма и качества. Допущенные исполнителем при проектировании нарушения действующих норм и правил являются настолько существенными, что полностью лишают результат выполненных работ потребительской ценности для истца.

Доказательств потребительской ценности выполненных ответчиком проектных работ как соответствующих требованиям законодательства, нормативным техническим документам, а равно использования истцом выполненных ответчиком проектных работ, последним в материалы дела не представлено.

При этом, сами по себе результаты инженерных изысканий (без положительного заключения государственной экспертизы), в отношении которых замечаний по качеству органами государственной экспертизы сделано не было, не могут быть расценены в качестве самостоятельного результата работ, подлежащего оплате отдельно.

Как указывалось выше, изначально проектно-сметная документация была передана заказчику для проведения государственной экспертизы 16.10.2012.

Несмотря на выявление недостатков проектных работ, отдельно инженерные изыскания к приемке не предъявлялись.

Общие технические требования и правила производства инженерно-геологических изысканий для обоснования проектной подготовки строительства, а также инженерно-геологических изысканий, выполняемых в период строительства, эксплуатации и ликвидации объектов установлены «СП 11-105-97. Инженерно-геологические изыскания для строительства. Часть I. Общие правила производства работ» (одобрен Письмом Госстроя РФ от 14.10.1997 № 9-4/116).

Пунктом 5.2 Свода правил предусмотрено, что возможность использования материалов изысканий прошлых лет в связи с давностью их получения (если от окончания изысканий