Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А46-18556/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

последовательности.

В первую очередь должна использоваться информация о заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика сделках на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в сопоставимых условиях, таких как количество (объемы) поставляемых товаров (работ, услуг), сроки исполнения обязательств по поставке, особенности оплаты и другие условия, которые могут оказать влияние на рыночную цену сделки.

Вторым методом определения рыночной цены является метод последующей реализации, где рыночная цена определяется путем разницы между ценой реализации товаров и затрат обычных в подобных ситуациях. При этом, второй способ может быть применен при отсутствии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), отсутствии предложения на рынке идентичных (однородных) товаров, а также невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В силу пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги и биржевых котировках.

Как следует из материалов дела, рыночные цены на услуги по исполнению комиссионного поручения вообще не устанавливались, равно как и не было установлено 20 - ти процентного отклонения цен, примененных сторонами по договору комиссии, от рыночных цен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о том, что получив от Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области ответ об отсутствии данных о рыночной цене комиссионного вознаграждения, налоговый орган в полном соответствии с  положениями статьи 40 НК РФ рассчитал размер комиссионного вознаграждения в изначально действовавшей редакции, то есть исходя из 5%.

Как было установлено судом первой инстанции, ответ Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Омской области № 13-126/332, полученный на запрос налогового органа о необходимости представления информации об уровне цен комиссионного вознаграждения по договорам комиссии, получен налоговым органом 14.10.2008, то есть после проведения проверки и принятия решения (29.08.2008). При этом, сведения о направлении такого запроса в акте проверки и решении отсутствуют. Запрос был направлен 07.10.2008, то есть после вынесения решения. Самим же запросом истребована информация о показателе процента комиссионного вознаграждения по договорам комиссии, сложившегося в 2005 году при розничной торговли продовольственных товаров на закрытых торговых площадях.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности установить, что данным запросом устанавливались рыночные цены на идентичные (однородные) услуги в сопоставимых экономических условиях как того требует статья 40 НК РФ.

Кроме того, пункт 11 статьи 40 НК РФ не ограничивает круг официальных источников информации. При отсутствии данных о рыночной цене на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в налоговых органах или органах государственной статистики, налоговый орган в целях обоснования правомерности доначисления налогов не только вправе, но и обязан использовать иные официальные источники.

Доказательства обращения Инспекции во исполнение статьи 40 НК РФ к иным официальным источникам в материалах дела отсутствуют.

Сведений об установлении рыночных цен иными методами, перечисленными в статье 40 НК РФ, материалы проверки не содержат.

Делая вывод о занижении налогоплательщиком доходов, налоговый орган указал, что согласно дополнительному соглашению к договору комиссии от 16.09.2005 размер вознаграждения составляет 5 % от выручки по реализации продукции. Дополнительным соглашением от 30.10.2005 размер вознаграждения был уменьшен до 0,2 %. При этом данными соглашениями предусмотрено, что размер вознаграждения может изменяться при резком изменении товарооборота (более чем в 3 раза). Анализ отчетов о продаже показал, что товарооборот в 4 квартале 2005 года возрос в 29 раз, по сравнению с предыдущим периодом, тогда как процент вознаграждения уменьшился в 25 раз.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проанализировав позицию проверяющих, установил, что размер вознаграждения в 4 квартале 2005 года был рассчитан сторонами в соответствии с условиями договора комиссии – 0,2 % от выручки по реализации продукции. Занижения размера вознаграждения судом не установлено, как и не установлено какого - либо влияния обстоятельств взаимозависимости, на которые указывает налоговый орган, на условие о вознаграждении в договоре комиссии. Тот факт, что дополнительными соглашениями к договору предусмотрено условие об изменении размера вознаграждения при увеличении товарооборота, не может служить основанием для его перерасчета исходя из 5 %, поскольку, во-первых, из буквального толкования условий дополнительного соглашения следует, что размер вознаграждения может измениться, то есть носит возможный характер и зависит от волеизъявления сторон. Во-вторых, согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) гражданское законодательство основывается, в том числе, на принципах свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства  кого-либо   в  частные  дела,   свободе  участников  гражданского   оборота  и осуществлении ими гражданских прав в своей воле и своем интересе (с учетом установленных Законом ограничений).

При указанных обстоятельствах,  вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа в данном конкретном случае оснований для перерасчета цен по гражданско-правовой сделке соответствует установленным по делу обстоятельствам и объему представленных сторонами доказательств.

Учитывая, что налоговым органом в суде апелляционной инстанции не опровергнуты выводы суда первой инстанции, доказательств, подтверждающих правомерность выводов налогового органа, соответствующих требованиям статьи 40 НК РФ, в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подателем жалобы суду апелляционной инстанции не представлено, Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по рассмотренному эпизоду.

          2. По эпизоду, связанному с исключением из состава расходов Общества, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов за 2005г. затрат по договору субаренды нежилого помещения с ООО «Байленд», а также по оплате труда своих работников.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО «Байленд» и ООО «Геомарт-ритейл» был заключен договор субаренды № 2/2005 от 01.10.2005, в соответствии с которым ООО «Байленд» передало ООО «Геомарт-ритейл» в аренду помещение. Затраты по этому договору налогоплательщиком в полном объеме были отнесены на расходы при исчислении налога на прибыль, а также по ним заявлены вычеты по НДС.

По мнению инспекции, в период действия договора (с 01.10.2005 по 31.12.2005) на территории арендованного помещения ООО «Геомарт-ритейл» реализовывало не только свои товары, но и товары ООО «Байленд» по договору комиссии от 01.08.2005 № 01. Работники ООО «Геомарт-ритейл» в этот период осуществляли работу по реализации своих товаров и товаров по договору комиссии. Исходя из этого, расходы по аренде помещения и оплате труда, по мнению инспекции, должны распределяться пропорционально долям доходов в общем объеме, полученных налогоплательщиком от реализации.

Исходя из изложенной позиции, инспекция доначислила обществу налог на прибыль за 2005 год в размере 551 296 руб. 68 коп., НДС за 2005 год в общем размере 265 424 руб., а также привлекла налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль -  в сумме 110 459 руб. 42 коп., за неуплату НДС – в сумме 53 084 руб. 80 коп.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества о признании недействительным решение налогового органа № 13-18/11026 от 29.08.2008 в части данного эпизода, указав при этом на несоблюдение налоговым органом требований статей 101,108 НК РФ о тщательности проведения проверки, а также недоказанность совершения обществом вменяемого нарушения норм налогового законодательства.

Оспаривая решение суда первой инстанции  по данному эпизоду, ИФНС РФ по ОАО г. Омска настаивает на отсутствии экономической обоснованности спорных расходов и вычетов. По убеждению Инспекции, имеющимися в материалах дела доказательствами полностью подтверждается реализация ООО «Геомарт-ритейл» на территории арендованного помещения товаров по договору комиссии.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 NСАЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок», отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения.

По каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения, должны быть четко изложены:

- вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится;

- оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях организацией (индивидуальным предпринимателем) данными, связанными с исчислением и уплатой налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

- ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядке отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

- квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы НК РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком;

- ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы опроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Однако, в нарушение указанных норм, как обоснованно было указано судом первой инстанции, налоговый орган не подтвердил свои выводы о том, что ООО «Геомарт-ритейл» на территории арендованного помещения реализовывало не только свои товары, но и товары по договору комиссии, соответствующими доказательствами. Материалы проверки не содержат безусловных и неопровержимых доказательств вывода проверяющих о том, что именно на арендуемых площадях работниками ООО «Геомарт-ритейл», в том числе осуществлялась реализация товаров по договору комиссии.

Из имеющегося в материалах дела договора субаренды следует, что нежилое помещение передано ООО «Геомарт-ритейл» для организации торговли (пункт 1).При этом,