Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу n А70-3677/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 декабря 2014 года

                                                       Дело №   А70-3677/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  25 ноября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10987/2014) общества с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу № А70-3677/2014 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Тюменской области

об оспаривании решения от 20.12.2013 № 2.9-38/52/130 дсп,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг» - Рожкова В.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года), Павловец Е.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года);          

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Тюменской области – Григорьева И.Г. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 30.04.2014 сроком действия по 31.12.2014), Иконникова Ирина Владимировна (паспорт серия 7108 № 640358 выдан 30.09.2008, по доверенности от 16.05.2014 сроком действия по 31.12.2014);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ишим-Торг» (далее по тексту – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Тюменской области (далее по тексту - инспекция, налоговый орган, МИФНС России № 12 по Тюменской области) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.12.2013 № 2.9-38/52/130 дсп.

Определением по делу Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 (далее по тексту – ИФНС России по г. Тюмени № 3, третье лицо).

Решением по делу Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции указал на правомерное доначисление инспекцией обществу налогов по общей системе налогообложения, а также указал, что обществом не представлены первичные учетные документы налогоплательщика, подтверждающие размер понесенного им убытка. При этом, арбитражный суд отметил, что в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере. Также суд первой инстанции не нашел оснований для снижения размера налоговых санкций.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Ишим-Торг» указало, что  судом первой инстанции и налоговым органом сделан ошибочный вывод о направленности действии заявителя на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД. Как отмечает общество в апелляционной жалобе, ООО «Ишим-Торг» и ООО «ТПК «Дом» осуществляли розничную торговлю в разных обособленных торговых залах, использовали самостоятельную зарегистрированную за каждым обществом контрольно-кассовую технику, ООО «ТПК «Дом» производило самостоятельную оптовую и розничную реализацию товара, имели необходимый для ведения торговли технический персонал, самостоятельно использовали в соответствии с нормами налогового законодательства соответствующую систему налогообложения и уплачивали налоги.

Необоснованным, по мнению заявителя, является и вывод налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет. Как указывает общество в апелляционной жалобе, инспекцией необоснованно не был учтен  убыток, заявленный налогоплательщиком в декларациях за 2007, 2008, 2009 годы в общей сумме 11 597 388 руб., со ссылкой на непредставление ООО «Ишим-Торг» документов в подтверждение заявленных убытков, поскольку налоговым органом не было предъявлено соответствующее требование налогоплательщику о предоставлении необходимых документов в подтверждение заявленных убытков.

При этом, по мнению заявителя, судом первой инстанции не было принято во внимание, что во исполнение определения суда общество представило налоговому органу первичные документы. Суд первой инстанции, как следует из обжалуемого решения, мотивировал свою позицию не представлением соответствующих первичных документов. Однако, как отмечает общество, суд первой инстанции был осведомлен о наличии у заявителя и готовности общества представить необходимые первичные документы непосредственно в суд.

Также, как отмечает податель жалобы, судом первой инстанции не была дана оценка представленному в материалы дела заключению по результатам исследования первичных документов ООО «Ишим-Торг».

Кроме того, как указывает общество в апелляционной жалобе, общество заявляло в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы об определении размера убытка ООО «Ишим-Торг» в период с 2007 года по 2009 год на основании первичных документов общества. Однако, суд первой инстанции, указав на нецелесообразность данной экспертизы и необоснованное затягивание процесса, тем самым, по мнению подателя жалобы, понудил общество отказаться от заявленного ходатайства, введя в заблуждение.

Также, по мнению заявителя, судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что заявленные обществом в качестве смягчающих обстоятельства: несоразмерность штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме, не являются основанием для снижения размера налоговых санкций.

В представленном до начала судебного заседания отзыве инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от общества поступило письменное ходатайство о  приобщении дополнительных документов: первичных документов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал данное ходатайство, указав на невозможность представления данных документов в данное судебное заседание в связи с их большим объемом.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанных выше документов к материалам дела, поскольку подателем жалобы не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции. Ссылки подателя жалобы на такие обстоятельства как препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняются как документально неподтвержденные. Более того, из материалов дела и пояснений общества следует, что в судебном заседании суда первой инстанции ООО «Ишим-Торг», вопреки утверждениям подателя жалобы, не было готово представить вышеназванные документы ввиду не изготовления их копий и, в том числе, не направления данных документов третьему лицу, что свидетельствовало о несоблюдении обществом части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие соответствующего определения суда о возложении на общество обязанности по предоставлению данных документов в материалы дела не препятствовало обществу в их предоставлении.

Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Действуя добросовестно, общество, по убеждению суда апелляционной инстанции, имело возможность своевременно осуществить защиту своих прав и законных интересов в суде, однако соответствующих действий не предприняло, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неблагоприятные последствия непредставления ООО «Ишим-Торг» соответствующих документов в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет сам заявитель.

До начала судебного заседания от ООО «Ишим-Торг» также поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» предусмотрено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Однако, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции обществом не было заявлено ходатайство о проведении данной экспертизы и, соответственно, суд первой инстанции в удовлетворении такого ходатайства не отказывал. При этом общество не обосновало уважительными причинами невозможность заявления такого ходатайства суду первой инстанции.

Ссылка подателя жалобы на введение заявителя в заблуждение относительно необходимости проведения экспертизы и затягивания судебного процесса, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку соответствующих доказательств в подтверждение данных обстоятельств обществом не представлено. Кроме того, как следует из материалов дела и не опровергается ООО «Ишим-Торг», общество само отказалось от данного ходатайства в суде первой инстанции. Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной