Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2009 по делу n А81-3701/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

«по мере необходимости». Другие свидетели работали на объекте вахтовым методом и, соответственно, не располагали информацией о выполнении работ в их отсутствие.

Так, всего было опрошено 11 работников рабочих специальностей (стр.20-25 решения) на основании которых в том числе налоговый орган пришел к выводу об отсутствии субподрядных организаций. Согласно табелям учета рабочего времени, представленным суду, из 11 опрошенных только 1 работник в 2005 году находился на объекте Песцового месторождения в течение одного месяца, из четырех, и трех месяцев из пяти 2006 года, в которых осуществлялись работы спорными контрагентами.

В связи с чем, суд первой инстанции, проанализировав показания свидетелей, пришел к обоснованному выводу о том, что опрос проверяющими произведен произвольно, без учета вахтового метода, рабочие жили в вагон -городке ОАО «АК СУС-19», вагон -городок Газпромстройинжиниринг, в котором проживали рабочие ООО «Промстройресурс» и ООО «Неострой» находился на значительном расстоянии, причем никто не может пояснить точно либо в 20 км от места их проживания , либо в 3-4 км. Из всех показаний следует, что работники ОАО «АК СУС-19» жили обособленно. Рабочие не знают организаций не только субподрядчиков, но и подрядчиков и заказчиков, выполнение работ с которыми под сомнение не ставится. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что в круг должностных обязанностей водителей, машинистов, дорожных рабочих входило ведение переговоров с субподрядными организациями, заключение с ними договоров, осуществление расчетов и экономическое обоснование затрат по привлечению техники и людских ресурсов, как не представлено доказательств, что опрошенные рабочие имели возможность и могли располагать достоверной информацией о взаимоотношениях с контрагентами, договорных обязательствах и объемах работ в целом по объекту.

В то же время, опрошенный в качестве свидетеля главный инженер ОАО «АК СУС -19» Алавидзе Н.Т. (л.д. 5-12 том 7) подтвердил тот факт, что на спорном участке необходима была рабочая сила, чем и было обусловлено привлечение субподрядных организаций; в работы ООО «Неострой» и ООО «Промстройресурс» входила натяжка «Геовеба», укрепление, засыпка щебнем, торфом и т.д.

Из показаний Кузюниной Л.Н. (л.д. 21-24 том 7), которая в 2005-2006 гг. работала в ОАО «АК СУС-19» в производственно-экономической службе, следует ООО «Промстройресурс» и ООО «Неострой» являлись в 2005-2006гг. субподрядными организациями ОАО «АК СУС-19» на обустройстве Песцового месторождения. При этом указанные свидетели были предупреждены под роспись об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Более того, при выборе и опросе свидетелей инспекция не учитывала данные о том, что подобными сведениями могут располагать прежде всего производители работ, с помощью которых осуществляется решение задач по исполнению взятых налогоплательщиком обязательств по исполнению договоров.

 Допрошенный в судебном заседании судом первой инстанции  прораб Гибало И.М.,  подтвердил осуществление ООО «Промстройресур» работ на месторождении на участках: №№11, 13, 23, 14; ООО «Неострой» на участках 32, 33; подтвердил проживание рабочих данных предприятий в вагон- городке, принадлежащем Газпроминжиниринг, количество рабочих примерно составляло 15-20 человек, в его обязанности как прораба входил контроль за выполненными работами.

 Отсутствие заявок на выдачу пропусков работникам ООО «Промстройресурс» и ООО «Неострой», непредставление сводных исполнительных схем геодезического контроля, иной исполнительной геодезической документации, как обоснованно указано судом первой инстанции, не свидетельствует о фиктивности совершенных заявителем сделок или о том, что оплаченные заявителем объемы работ не были в действительности выполнены.

При этом, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что пропуска оформлялись для проезда автотранспорта и строительной техники, а также была возможность заезда транспорта на территорию Песцового НГКМ, минуя пропускной пункт и без оформления пропуска в 2005-2006 г. Физическим лицам пропуска выдавались только для прохода на территорию установки комплекса подготовки газа (как особо опасного участка работ). Работникам ООО «Промстройресурс» и ООО «Неострой» такие пропуска не выдавались, поскольку работы на территории указанной установки не были предусмотрены договорами, заключенными с этими организациями. Поэтому не представление пропусков не свидетельствует о недобросовестности заявителя или его контрагентов (невозможно представить документы, которые не оформлялись и не выдавались).

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении данного эпизода не учитывались и не анализировались данные, о передвижениях вышеназванных физических лиц, содержащие в представленном в суд апелляционной инстанции ответе Среднеуральского УВД на транспорте, датированном 05.03.2009г., в связи с отклонением ходатайства Инспекции о приобщении его к материалам дела. В нарушение требований ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ представителями Инспекции не доказана невозможность истребования указанных сведений при рассмотрении спора судом первой инстанции. К тому же, заявив указанное ходатайство непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и не ознакомив представителей Общества с его содержанием до рассмотрения апелляционной жалобы, Инспекция нарушила требования ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, об обязанности лиц, участвующих в деле, по раскрытию всех имеющихся доказательств, на обязательность соблюдения которых указано самим налоговым органом в апелляционной жалобе.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено безусловных и неопровержимых доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с ООО «Промстройресурс» и ООО «Неострой» оснований для необоснованного возмещения НДС из бюджета спорных сумм и занижения налоговой базы по налогу на прибыль, соответствует имеющемуся в материалах дела объему представленных сторонами доказательств, сложившейся арбитражной практике. Всем вышеперечисленным доказательствам в совокупности и взаимосвязи дана соответствующая правовая оценка.

3. По доводам апелляционной жалобы относительно правомерности вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, связанных с осуществлением  ОАО «АК СУС-19»  расчетов с ООО Промстройресурс» векселями ООО «Гранит» и ООО «ВикоРус».

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в указанной части, суд согласился с позицией заявителя о возмездности осуществленных действий по приобретению векселей Обществом, принимая во внимание, что при приобретении спорных векселей Кулиничем А.Г. (руководителем ОАО «АК СУС-19», им в качестве залога были переданы векселя ОАО «АК СУС-19»,  проведя аналогию между данными операциями и договором займа.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции в указанной части  налоговый орган ссылается на противоречивость и недостаточную мотивированность указанной позиции, невозможность применения положений о договоре займа к рассматриваемым правоотношениям со ссылкой на ст. 572 ГК РФ, содержание представленного в материалы дела договора дарения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства по указанному эпизоду, а также выслушав мнения сторон по существу спорного вопроса, считает позицию налогового органа  о неправомерном отнесении к налоговому вычету сумм по операциям, осуществленных с применением векселей, приобретенных безвозмездно, соответствующей нормам налогового законодательства, регулирующим  спорные операции в проверяемом периоде, а решение суда первой инстанции в указанной части, подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, за выполненные ООО «Промстройресурс» в рамках договора от 11.09.2004 №СП 13/2004 работы по обустройству Песцового газоконденсатного месторождения ОАО «АК СУС-19» был произведен в 2005 году расчет путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Промстройресурс» платежными поручениями №217 от 22.02.2005 на сумму 231 310 руб., №246 от 28.02.2005 на сумму 320 000 руб., №231 от 16.08.2005 на сумму 130209 руб. 38 коп., №457 от 26.09.2005 на сумму 3 600 000 руб., №624 от 28.10.2005 на сумму 1 950 000 руб., а также путем передачи последнему простых векселей на основании актов приема-передачи векселей:

- от 02.05.2005 векселей ООО «Гранит» номинальной стоимостью всего 5 500 000 руб., в т.ч. НДС- 838 983,00 руб. (т.2 л.д.25);

- от 28.06.2005 векселей ООО «Гранит» номинальной стоимостью всего 5 500 000 руб., в т.ч. НДС- 838 983,00 руб. (т.2 л.д.26);

- от 30.11.2005 векселя ООО «ВикоРус» № 0014780 по стоимости 6 800 000 руб., в т.ч. НДС -1 037 288,14 руб.(т.2 л.д.27).

Векселя, эмитентом (векселедателем) по которым является ООО «Гранит», с применением которых были произведены вышеуказанные операции, были переданы физическим лицом Кулиничем А.Г. по договору дарения ценных бумаг от 14.04.2005 ОАО «АК Инжсетьстрой» (правопредшественнику ОАО «АК СУС-19») безвозмездно. Указанные векселя были приобретены  Кулиничем А. Г. по Договору б/н от 11.04.2005 г. у ООО «АвтоГранд». На основании Договора залога №119 от 11.04.2005 г. Кулинич А. Г. в порядке обеспечения Договора б/н от 11.04.2005 купли-продажи векселей обязуется передать в залог ООО «АвтоГранд» акции ОАО «АК СУС - 19», принадлежащие Кулиничу А.Г.. в количестве 796 штук на сумму 35 миллионов рублей. Кулинич А.Г. передает, а ООО «АвтоГранд» принимает в залог указанные акции в порядке гарантии возврата ООО «АвтоГранд» 35 миллионов рублей за полученные векселя до 05.09.2012.

Вексель, эмитентом (векселедателем) по которому является ООО «ВикоРус», приобретен ОАО «АК СУС - 19» по Договору мены векселей №19/05 от 15.11.2005. На основании указанного договора ОАО «АК СУС - 19» передает ООО «ВикоРус» простой собственный вексель №0020873 дата составления векселя 15.11.2005, а ООО «ВикоРус» передает ОАО «АК СУС-19» простой собственный вексель №0014780 дата составления векселя 15.11.2005 года. Кулинич А.Г. в порядке обеспечения данного договора передал ООО «ВикоРус» акции Общества, принадлежащие Кулиничу А.Г. в количестве 155 штук на сумму 6 800 000 руб., со сроком исполнения до 05.09.2012 года, стоимость акций определена на основании балансовой стоимости имущества Общества.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие государственную регистрацию выпуска акций ОАО «АК СУС-19».

            Суд первой инстанции, указав, что к возмещению из бюджета Обществом заявлены суммы налога, исчисленные исходя из балансовой стоимости спорных векселей, которая определена равной их номинальной стоимости в связи с соответствием последней величине кредиторской задолженности, возникшей у Общества перед лицом, передавшим эти векселя, применил положения ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о реальности затрат, связанных с совершением отмеченной выше сделки.

Однако, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с абз. 1 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период совершения операции) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работ, услуги) суммы налога, вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

Согласно ст. 11 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" оценка имущества и обязательств производится для их отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в денежном выражении. Оценка имущества, приобретенного за плату, осуществляется путем суммирования фактически произведенных расходов на его покупку.

Таким образом, при использовании в расчетах векселя третьего лица право на налоговый вычет возникает при условии, если этот вексель получен налогоплательщиком в качестве оплаты за отгруженные товары, выполненные работы и оказанные услуги, либо если за него фактически уплачены денежные средства. При этом сумма налога на балансе индоссанта (налогоплательщика) принимается к вычету только в пределах стоимости приобретенных (принятых к учету) товаров (работ, услуг), не превышающей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных налогоплательщиком своему покупателю, за которые им был получен вексель, либо только в пределах фактически перечисленных денежных средств.

Вопрос о соответствии приведенной позиции требованиям пункта 2 статьи  172 Налогового кодекса Российской Федерации исследован Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при рассмотрении дела N 10575/03 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агентство "Авиатрейд" о признании недействующими пункта 44.4, абзацев шестого, восьмого и девятого пункта 46 "Методических рекомендаций по применению главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных Приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447. Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по указанному делу, принятым 04.11.2003, указанная позиция признана соответствующей Налоговому кодексу Российской Федерации.

При этом отмеченным решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установлено, что толкование абз. 1 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговый вычет при использовании векселя третьего лица не зависит от фактической оплаты стоимости векселя, поскольку векселя третьих лиц, неоплаченные либо оплаченные не полностью (поступившие к налогоплательщику безвозмездно), обладают балансовой стоимостью, равной величине кредиторской задолженности (рыночной стоимости для безвозмездно поступившего векселя), что дает налогоплательщику право считать суммы налога, предъявляемые к вычету, фактически уплаченными, не соответствует положениям, содержащимся в пункте 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в пункте 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Обществом не представлено доказательств, опровергающих довод налогового органа о безвозмездности получения ОАО «АК СУС-19» векселей ООО «Гранит», равно как и об отсутствии на момент применения вычетов оплаты собственного векселя, в обмен на который был получен вексель ООО «ВикоРус».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что у Общества не имелось оснований для предъявления к вычету налога, исчисленного исходя из номинальной стоимости переданных поставщику векселей.

Как следует из материалов дела, ОАО «АК СУС-19» в 2005г. было заявлено налоговых вычетов по операциям, осуществленным