Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 по делу n А46-15696/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

судебного заседания от 23.01.2014 дело рассматривалось с участием представителя истца; судебное заседание по делу назначено на 18.02.2014 на 14 час. 00 мин.

В судебном заседании 18.02.2014-24.02.2014 с участием представителя истца определено отложить судебное заседание на 24.03.2014 в 14 час. 00 мин.

В заседание суда 24.03.2014 представитель ООО «Вега» не явился по причине его задержки в автомобильной пробке, в связи с чем судебное заседание отложено на 15.04.2014 на 15 час. 30 мин.

На протяжении всего времени с момента обращения с иском в суд (13.12.2013) ООО «Вега» не представляло дополнительные доказательства в подтверждение заявленных требований.

Только спустя четыре месяца с даты обращения с иском в суд в судебном заседании, проведенном 15.04.2014 с участием представителя истца, последний заявил ходатайство об истребовании доказательств у третьего лица - ООО «МосОблСпортСтрой», а также ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств по делу. В связи с этим судебное заседание судом было отложено на 05.05.2014 на 14 час. 00 мин.

До начала судебного заседания 05.05.2014 от истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки его представителя, так как последний выехал за пределы г. Омска с 01.05.2014 по 06.05.2014.

В соответствии с частью 3 статьей 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также в случае, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, при условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания является правом суда, а не обязанностью.

Заявленное истцом ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что у ООО «Вега» имелось достаточно времени (с 13.12.2013 по 05.05.2014) для предоставления доказательств в обоснование заявленных требований, в том числе представленных в суд апелляционной инстанции, однако своим правами общество не воспользовалось, в силу чего несет риск несовершения им процессуальных действий.

Кроме того, сам по себе краткосрочный отпуск представителя стороны не может являться уважительной причиной невозможности явки представителя стороны в судебное заседание без представления доказательств невозможности явки в судебное заседание иного представителя или отсутствия в штате организации другого юриста.

Как указало третье лицо, в рамках дела №А46-7989/2013 интересы ООО «Вега» в судебных заседаниях представлял также руководитель общества Лайнвебер В.В.

Невозможность представителя принять участие в судебном заседании не влияет на обязанность лица, участвующего в деле, доказывать обстоятельства в обоснование заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Таким образом, судом первой инстанции правильно отказано в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного заседания и дело рассмотрено по существу заявленных требований (05.05.2014).

Действительно в суде первой инстанции ООО «Вега» было заявлено ходатайство об истребовании у ООО «МосОблСпортСтрой» доказательств, однако, данные действия не являются доказательством принятия истцом всех возможных мер по формированию доказательственной базы.

Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (часть 2 статьи 66 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

При этом положениями статьи 66 АПК РФ не предусмотрено возможности истребовать доказательства у лица, участвующего в деле, так как в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ представление доказательств по делу является правом лиц, участвующих в деле.

На основании части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Арбитражный суд при разрешении спора в соответствии с принципом состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства исходит исключительно из требований и возражений лиц, участвующих в деле, обоснованных представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Истец документально не доказал невозможность непредставления в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, что требует статья 268 АПК РФ доказательств, представленных суду апелляционной инстанции.

В обоснование причин невозможности представления в суд первой инстанции приложенных к апелляционной жалобе доказательств ООО «Вега» пояснило, что объем представляемых доказательств велик, необходимо время для его копирования и подготовки для представления в суд, а также, что в рамках возбужденного уголовного дела, данные документы были изъяты.

Вместе с тем, указанная позиция истца не может быть принята во внимание, поскольку из материалов дела не следует и истцом не представлено доказательств обращения ООО «Вега» с соответствующим заявлением к правоохранительным органам либо к заказчику (изыскателю, проектировщику иным лицам) о предоставлении документов, представленных суду апелляционной инстанции.

Также отсутствуют доказательства того, что на момент представления данных доказательств в суд апелляционной инстанции указанные выше обстоятельства, препятствующие предъявлению доказательственной базы в суд первой инстанции, отпали.

Обязанность доказывания обстоятельств, на которых основаны исковые требования, возложена на самого истца – ООО «Вега».

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований (представлению доказательств).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Вега» предпринимало все зависящие от него меры по самостоятельному получению документов, предъявлению их в суд первой инстанции; истцом не доказано наличие обстоятельств, препятствующих сбору и представления документов в суд первой инстанции, в связи с чем ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела подлежит отклонению.

Вместе с тем, часть приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе документов (копии проектной документации: силовое электрооборудование 06-05-01-ЭМ Альбом 1, 1экз. на 22 листах; силовое электрооборудование 06-05-01-ЭМ Альбом 1; силовое электрооборудование 06-05-01-ЭМ Альбом 3; электроосвещение 06-05-01-ЭО; 06-05-01-АР.1П Ведомость отделки Главного учебного корпуса ГОУ «Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского») ранее представлялась в суд первой инстанции, который в их приобщении обоснованно отказал.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанная часть документов не подтверждает факт выполнения работ по контракту, так как допустимыми доказательствами таковых являются – акт выполненных работ, акт освидетельствования скрытых работ, журналы строительства и т.п.

Ходатайство истца о назначении судебно-технической экспертизы также не подлежит удовлетворению.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положении частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце втором пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует и истцом не оспаривается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении и проведении судебно-технической экспертизы им не заявлялось; ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с подготовкой такого ходатайства также заявлено не было, в связи с чем на основании части 2 статьи 9 АПК РФ истец несет риск наступления неблагоприятных последствий.

Поскольку истец не заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Как указывалось ранее, после перерыва судебного заседания от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела акта экспертного исследования №02-09 от 01.09.2014, подготовленного экспертно-оценочным бюро ООО «Ново-Омск».

Поскольку представленный истцом акт экспертного исследования №02-09 от 01.09.2014, подготовленный экспертно-оценочным бюро ООО «Ново-Омск», составлен после принятия обжалуемого решения (08.05.2014) и представлен в обоснование обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции, а доводы о невозможности составления акта исследования и предоставления его (сбора доказательств) в суд первой инстанции по уважительным причинам ООО «Вега» не обосновало, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - акта экспертного исследования №02-09 от 01.09.2014, подготовленного экспертно-оценочным бюро ООО «Ново-Омск», на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции отказывает.

Ответчиком – ФГБОУ ВПО «ОМГУ им. Ф.М. Достоевского» было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела расписки Рябченко Станислава Борисовича о том, что он получил изъятые 21.10.2010 документы, перечень которых сверен с протоколом обыска по уголовному делу и полностью ему соответствует; а также доверенности от 15.01.2013 выданной на имя Рябченко С.Б. генеральным директором ООО «КСМ» Лайнвебер В.В. Предстатель ответчика пояснил, что данные документы представляются в опровержение доводов истца о невозможности представления доказательств в суде первой инстанции