Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А46-20920/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

НДС с размера списанной задолженности.

Суд первой инстанции решение налогового органа в означенной части признал недействительным, исходя из того, что на основании положений пункта 1 статьи 39, пп. 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, пункта 1 статьи 541, статьи 544 ГК РФ и имеющихся в материалах дела документах, не представляется возможным определить, кому были реализованы спорные потери, без чего невозможно утверждать  о реализации потерь и отнесении данных сумм к объекту НДС;

Также суд указал, что увеличение объекта налогообложения неправомерно, так как НДС за период 2005 года, в случае признания потерь электроэнергии реализацией, задолженность могла быть списана и обложена НДС в соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ только в 1 полугодии 2008 года, а не в декабре  2006 года; а право на вычет по НДС у налогоплательщика не связано с возложением на него обязанности по формированию облагаемых НДС оборотов, так как источник для вычета и возмещения НДС формируется при уплате в стоимости товара НДС его поставщику.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции в названной части обоснованным по нижеследующим основаниям.

Статьей 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно статьей 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, для признания выручки от реализации необходимо наличие факта передачи на возмездной основе права собственности на товары, работы (услуги), то есть факта реализации, а также наличия поступлений, связанных с расчетами за данные товары, работы (услуги).

Как было указано налоговым органом в оспариваемом решении, налоговой базой для исчисления налога на добавленную стоимость в 2005 году являлась:

-  оплата электрической энергии конечными  потребителями;

- оплата за электрическую энергию на технологические нужды (потери) возмещаемые организациями, оказывающими услуги по передаче электроэнергии (сетевые организации).

Суд первой инстанции правомерно указал, что из материалов дела не представляется возможным установить реального приобретателя названных потерь.

Кроме того, в решении Третейского суда, оцениваемым судом как письменное доказательство, установлено, что ОАО АК «Омскэнерго» не имеет перед обществом спорной задолежнности, не было факта реализации потерь в адрес ОАО АК «Омскэнерго»     и     последнему     не     были     передано     право     собственности     на соответствующее количество электроэнергии. Со своей стороны у ОАО АК «Омскэнерго» отсутствуют обязанность произвести оплату за потери в сети.

Принимая во внимание отсутствие факта передачи на возмездной основе права собственности на товары (работы, услуги), а так же отсутствие поступлений, связанных с расчетами за данные товары (работы, услуги), у налогоплательщика отсутствуют основания для формирования дебиторской задолженности по контрагенту - ОАО АК «Омскэнерго», в связи с чем, отсутствуют основания для признания указанной суммы объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Факт ошибочного учета налогоплательщиком спорных операций в целях налогообложения НДС в качестве дебиторской задолженности сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для признания неоплаченных потерь электроэнергии объектом налогообложения.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что факт предъявления налогоплательщиком к вычету НДС, уплаченного при приобретении электроэнергии, в дальнейшем реализованной в адрес ОАО АК «Омскэнерго», свидетельствует о необходимости включения в налогооблагаемую базу по налогу не только стоимость фактически реализованной энергии, но и потери.

Апелляционный суд отклоняет названный довод.

В соответствии со статьей 146 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) у организации возникает объект налогообложения, в то же время в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ контрагент, уплативший сумму налога при приобретении товаров, вправе заявить вычет в соответствующем размере. Положениями названных статей НК РФ не установлено зависимости права налогоплательщика на применение налогового вычета в зависимость от судьбы приобретенного товара (работы, услуги). Единственным условием для реализации данного права является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения НДС. Учитывая, что потери энергии при ее передачи были предусмотрены договором, а, следовательно, неизбежны, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для применения налогоплательщиком налоговых вычетов по операциям приобретения энергии для дальнейшей реализации.

Апелляционный суд не усматривает связи между фактом применения налогоплательщиком налоговых вычетов по операциям приобретения энергии и обязанностью по исчислению сумм НДС с операций не являющихся объектом налогообложения по НДС.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном характере обжалуемого судебного акта в вышеназванной части.

4. Относительно эпизода, связанного с привлечением общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату ЕСН, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Поддерживая позицию инспекции в части эпизода, связанного с исключением из объекта налогообложения ЕСН премий, выплаченных по итогам конкурса профессионального мастерства, суд первой инстанции исходил из того, что  факт установления выплат Генеральным соглашением от 24 декабря 2004 года между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2005 - 2007 годы, принятым на основании статьи 45 ТК РФ, направленный на содействие организации конкурсов профессионального мастерства для создания удовлетворительных условий труда, свидетельствует о том, что проведение таких конкурсов нацелено на повышение заинтересованности в надлежащем исполнении работниками возложенных на них обязанностей, а, следовательно, премии, выплачиваемые по итогам таких соревнований, представляют собой премии, стимули­рующие работников общества, что позволяет связать их и с оплатой труда, учитывая, что их перечень, в том числе и содержащийся в пункте 2 статьи 255 НК РФ, открыт.

Учитывая, что означенные выплаты налогоплательщик должен был относить к расходам по налогу на прибыль, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 236 НК РФ, пришел к выводу о правомерном включении инспекцией названных премий в налогооблагаемую базу налогоплательщика по ЕСН.

Однако, в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение (налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ) суд первой инстанции отказал.

Из текста судебного решения следует, что причиной отказа в привлечении к ответственности явилось отсутствие единообразной арбитражной практики применения приведенных норм законодательства о налогах и сборах, в связи с чем суд не находит обоснованным заключить о наличии в действиях общества вины.

Налоговый орган, не признавая означенную позицию суда, отмечает, что основанием для привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ является неполное исполнение налогоплательщиком своей обязанности по уплате налога в результате занижения налоговой базы.

Налогоплательщик, подавая заявление в Арбитражный суд, считал, что формально и в установленном порядке им своевременно исполнена обязанность по уплате налога.

Главой 15 Налогового кодекса РФ предусмотрена обязанность лица осознавать противоправный характер своих деяний и возможных последствий, что налогоплательщику надлежит действовать ответственно, опираясь на нормы права, 'всесторонне анализировать свое поведение, при принятии решения учитывать возможные последствия своих действий, поэтому отсутствие должной предусмотрительности, а также попытки минимизировать налогооблагаемую базу не могут служить оправданием неправомерных действий.

Следовательно, заключает инспекция, суд, вынося решение по делу, не должен ставить в зависимость исследованные и принятые судом доказательства по делу от отсутствия единообразной арбитражной практики по спорным вопросам.

Действия налогоплательщика содержат признаки состава налогового правонарушения, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, вследствие чего судом необоснованно отказано инспекции в привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату ЕСН за 2005-2006 годы в размере 10 814 руб.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, находит решение суда по названному эпизоду не подлежащим отмене.

В статье 109 Налогового кодекса РФ определены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, к которым, в том числе, относится отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Согласно статье 106 Налогового кодекса РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны и иные обстоятельства.

Таким образом, суд первой инстанции, установив неоднозначный характер спора по названному эпизоду, воспользовавшись правом, предоставленным ему подпунктом 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ, правомерно признал такое обстоятельство – исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

Апелляционная жалоба налогового органа по означенному эпизоду удовлетворению не подлежит.

В связи с изменением решения суда первой инстанции, признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а так же принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2008 по делу №  А46-20920/2008 в части признания недействительными решения от 30.09.2008 № 05-11/9725 ДСП и требования № 123  по состоянию на 21.10.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2005 год в сумме 746 644 руб., 5 635 руб. пеней за несвоевременную уплату названного налога; налог на добавленную стоимость за декабрь 2005 года в сумме 559 983 руб., 50 631 руб. пеней за несвоевременную уплату названного налога;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа  в размере 149 332 руб. за неполную уплату налога на прибыль и в виде штрафа в размере 112 057 руб. за неполную уплату налога.

В названной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» (эпизод, связанный с взаимоотношениями заявителя и ООО «Интерпром»).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер

Н.Е. Иванова