Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А75-5439/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

(ЗАО «Эконом») поступивший грунт от ООО «Меридиан»;

г) товарные накладные (форма ТОРГ-12) на полученный грунт от ООО «Меридиан», отсутствие которых делает не возможным принятие к учету покупателем (ЗАО Эконом») поступившего грунта от ООО «Меридиан».

- Отсутствие обоснованности, а, следовательно, и экономической оправданности в приобретении грунта. ЗАО «Эконом» не представило доказательств того, что в данной конкретной ситуации была необходимость, обусловленная экономическими или иными основаниями, либо особенностями фактически осуществляемой ЗАО «Эконом» деятельности, приобретать грунт у ООО «Меридиан» по цене в два раза (56,86руб. - 78,40 руб.) превышающей цену сложившеюся на территории г. Нижневартовска и Нижневартовского района (34,46-68,79 руб.);

- Отсутствие разумных экономических причин в приобретении грунта, так как ЗАО «Эконом» не представило доказательств наличия намерения получить реальный экономический эффект от приобретения грунта.

В результате вышеописанных нарушений, как указал налоговый орган, неполная уплата налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет, посредством получения необоснованной налоговой выгоды в результате занижение налоговой базы по налогу на прибыль вследствие завышения материальных расходов составила 75 229 560 руб. Кроме того, по этим же основаниям налогоплательщику отказано в вычете по налогу на добавленную стоимость в сумме 25 124 693 руб.

Всего по данному эпизоду обществу доначислено: 75 229 559 руб. 52 коп. налога на прибыль, 15 045 911 руб. 04 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и 21 034 130 руб. 60 коп. пеней за его несвоевременную уплату, а также 25 124 693 руб. НДС, 5 024 938 руб. 60 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ и 7 024 846 руб. 10 коп. пеней за его несвоевременную уплату.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего арбитражного дела в суде первой инстанции налоговым органом были представлены полученные 15.07.2008 показания руководителя ООО «Меридиан» - Егоровой Ольги Владимировны, которая пояснила, что в начале 2000-х годов в связи с тяжелым материальным положением она дала свое согласие на регистрацию организации на ее паспорт, причастности к ведению финансово-хозяйственной деятельности указанного предприятия не имеет, каких-либо документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ЗАО «Эконом» и ООО «Меридиан» не подписывала (т. 37 л.д. 45-59).

Более того, в период с 6 ноября 2004 года по 6 мая 2006 года Егорова О.В. находилась за пределами Российской Федерации - в городе Комо (Италия), где 30 сентября 2005 года родила ребенка, что подтверждается копией заграничного паспорта с отметкой пограничного органа (т. 31 л.д. 130-139), а также краткой выпиской из акта рождения дочери № 356 от 22 сентября 2005 года, заверенного и.о. нотариуса города Москвы Кирилловой Н.А. (т. 37 л.д.3-5), в связи с чем физически не могла в этот период подписывать какие-либо документы по взаимодействиям с ЗАО «Эконом».

Аналогичные пояснения гр-ка Егорова О.В. изложила в заявлении на имя начальника Межрайонной ИФНС России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре Гончаровой Л.Г., подлинность подписи Егоровой О.В. под этими пояснениями удостоверена нотариусом города Москва Мюрсей Т.В. (т. 37 л.д. 50-51).                                                                

На основании судебного поручения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Арбитражным судом города Москвы в адрес Арбитражного суда   Ханты-Мансийского    автономного    округа   -   Югры    направлено    письменное объяснение Егоровой Ольги Владимировны, где даны аналогичные пояснения (т. 34 л.д. 137-142, т. 37 л.д.44)., согласно которым свою причастность к деятельности указанной организации Егорова О.В. отрицает.

Кроме того, по инициативе суда первой инстанции была назначена почерковедческая экспертиза (т. 34 лл.130-131), по результатам  которой эксперт пришел к выводу о том, что в договорах, дополнительных соглашениях и счетах-фактурах, представленных обществом в доказательство наличия взаимоотношений с ООО «Меридиан», подписи выполнены не гр. Егоровой Ольгой Владимировной, а другим лицом (т. 37 л.д. 11 -15).

Данные обстоятельства положены судом первой инстанции в основу судебного акта как подтверждающие выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных отношений общества с ООО «Меридиан».

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и проверяющих по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры и др.) должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Таким образом, упомянутые нормы Кодекса предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговые органы наделены правом проводить налоговый контроль. Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 4 этой же статьи предусмотрено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 НК РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 настоящего Кодекса.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и все действия налогового органа, связанные с ее проведением, в том числе, произведение опроса свидетелей, предусмотрены в статьях 89, 90, 99 НК РФ.

При этом, из содержания названных норм следует, что мероприятия налогового контроля, в том числе и опрос свидетеля, могут быть произведены только в рамках налоговой проверки. Получение доказательств после ее окончания налоговым законодательством не предусмотрено.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ документами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

Протокол допроса Егоровой О.В. был получен 15.07.2008, выездная налоговая проверка окончена в 2007 году, в связи с чем данный документ не может быть использован в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее обстоятельство.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Толкование данной нормы процессуального права позволяет прийти  к выводу о том, что суд обязан проверить обоснованность ненормативного акта и его положений в том виде, как это отражено в самом ненормативном правовом акте, в том числе основания его принятия, содержащиеся в нем выводы и доказательства положенные в их основу, ссылку на нормативную базу, правовое и фактическое обоснование отображаемых в нем фактов и обстоятельств, в связи с чем доказательства и доводы не положенные в основу такого ненормативного акта и не участвующие в формировании выводов лица, его издавшего, не могут быть предметом исследования арбитражного суда.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с тем, что в соответствии с пунктом 2 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (применение данной редакции нормы обусловлено пунктом 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации, в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования»).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РЙ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Указанными нормами гарантируется право налогоплательщика знать доказательства, на которых основываются выводы налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, и право представления возражений по данным доказательствам. Решение о привлечении к налоговой ответственности является актом, завершающим производство по налоговому правонарушению, фиксирующим его результаты для участников данного производства.

Таким образом, учитывая, что показания Егоровой О.В. были получены с нарушением требований закона (за пределами проверки), и, что арбитражный суд проверяет обоснованность выводов, содержащихся в спорном ненормативном акте, на основании доказательств, полученных при производстве по делу о налоговом правонарушении, судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве доказательств протокол опроса Егоровой О.В., заявление на имя начальника инспекции, заявление, заверенное нотариусом (т. 37 л.д. 45-50), и основанные на них выводы налогового о непричастности Егоровой О.В. к деятельности ООО «Меридиан».

По этим же основаниям не могут быть приняты ссылки инспекции на пояснения Егоровой О.В., поданные в Арбитражный суд г. Москвы (т. 37 л.д. 44).

Кроме того, из текста объяснений следует, что таковые были составлены самой Егоровой О.В. и сданы в арбитражный суд 27.08.2008, о чем свидетельствует отметка на листе с объяснениями.

Также из материалов дела следует, что объяснения Егоровой О.В., на которых имеется отметка Арбитражного суда г. Москвы, были получены в рамках судебного поручения (определение Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа – Югры от 22.07.2008 - т. 31 л.д. 117).

В то же время, из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2008 (т.34 л.д. 65) установлено, что Егорова О.В. была вызвана в судебное заседание, назначенное на 25.08.2008 для дачи показаний в качестве свидетеля, однако по вызову не явилась.

Из сопроводительного письма Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008 (т. 34 л.д. 136) следует, что в суд первой инстанции было направлено письменное объяснение Егоровой О.В., вызывавшейся по судебному поручению Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, поступившее согласно штампу канцелярии 27.08.2008.

Таким образом, из материалов дела следует, что объяснения Егоровой О.В., положенные судом в основу принятого судебного акта, были получены не в судебном заседании суда, выполняющего судебное поручение, как того требует статья 74 АПК РФ, а за его рамками, из чего следует, что личность лица, давшего пояснения, и  принадлежность подписи этого лица, непосредственно судом не были установлены, в связи с чем, судом первой инстанции не могло быть принято в качестве доказательства названное