Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А75-5439/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 марта 2009 года

                                                        Дело №   А75-5439/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  11 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-579/2009) закрытого акционерного общества  «Эконом» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 05.12.2008 по делу №  А75-5439/2007 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Эконом» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

об оспаривании ненормативного акта,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества  «Эконом» – Евченко С.А. по доверенности от 01.12.2008 сроком действия до 31.12.2009 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Торопов С.В. на основании выписки из протокола общего собрания акционеров общества от 23.05.2006 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре – Амади Р.А. по доверенности № 1 от 11.01.2009 сроком до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Мамонтова И.А. по доверенности № 7 от 19.01.2009 сроком до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Ятченко А.В. по доверенности от 06.11.2007 сроком на 3 года (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Закрытое акционерное общество «Эконом» (далее – ЗАО «Эконом», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 22.08.2007 № 19-15/41340 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Межрайонная ИФНС России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, инспекция, налоговый орган) в части доначисления налога на прибыль, взыскания пени, штрафа по сделкам с ООО «Меридиан», доначисления налога на добавленную стоимость (НДС), пени и налоговых санкций по сделкам с ООО «Меридиан» и ООО «Мехдорстрой», доначисления единого социального налога (далее – ЕСН), пени, штрафа, взыскания налоговой санкции по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс).

Решением от 12.11.2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры требования общества удовлетворены частично: оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в сумме 15 045 912 руб., за неуплату ЕСН в сумме 1 896 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 27 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании» в размере 2 126 руб., доначисления налога на прибыль, ЕСН и соответствующих сумм пени; доначисления НДС в размере 4 050 618 руб. и соответствующих сумм штрафных санкций и пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением от 27.02.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции изменено, требования общества удовлетворены в полном объеме - оспариваемое решение инспекции признано недействительным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.06.2008 решение от 12.11.2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа и постановление от 27.02.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменены в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 23.08.2007 № 19-15/41340 относительно доначисления налога на прибыль и НДС, а также пени и штрафа по эпизоду, связанному с поставкой песка (грунта) от ООО «Меридиан». В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. В остальной части принятые судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.12.2008 по делу № А74-5439/2007, в части, направленной судом кассационной инстанции не новое рассмотрение, в удовлетворении требований ЗАО «Эконом» отказано. Мотивируя принятый судебный акт, суд первой инстанции указал, что: обществом не представлены доказательства реальной поставки товара; представленные первичные документы не отвечают признаку достоверности, поскольку подписаны неустановленным лицом; у контрагента общества отсутствуют необходимые материальные и технические возможности для поставки товара в адрес налогоплательщика.

ЗАО «Эконом» с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке, указав на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на необходимость его отмены и принятия нового судебного акта, удовлетворяющего требования общества в рассматриваемой части.

По мнению подателя жалобы, представленные им в материалы настоящего дела первичные документы, путевые листы, акты приемки работ заказчиком строительства доказывают факт реального использования в строительстве спорных объемов песка. Общество считает, что доказательства, взятые судом за основу своего решения (показания учредителя ООО «Меридиан» - Егоровой О.В. и результаты почерковедческой экспертизы подписи Егоровой О.В.), не подтверждают выводов суда первой инстанции, так как противоречат иным доказательствам и не отвечают признаку достоверности, а нарушения налогового законодательства, допущенные ООО «Меридиан», не могут быть поставлены в вину обществу.

Доводы жалобы поддержаны в заседании суда апелляционной инстанции представителем налогоплательщика.

Межрайонная ИФНС России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, в соответствии с представленным отзывом на апелляционную жалобу и пояснениями представителей, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Указывает, что налогоплательщиком не подтверждена реальность заявленной им хозяйственной операции по приобретению грунта (песка) у ООО «Меридиан», а проведенными мероприятиями налогового контроля установлено необоснованное отнесение обществом на расходы по налогу на прибыль и вычетов по НДС сумм, уплаченных названному контрагенту.

Налоговым органом до рассмотрения доводов апелляционной жалобы было заявлено ходатайство об отмене Постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2007 по настоящему делу, которым было удовлетворено заявление ЗАО «Эконом» об обеспечении имущественных интересов и приостановлено действие решения инспекции от 22.08.2007 № 19-15/41340.

Суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению данного ходатайства, поскольку Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено правовых оснований отмены судебного акта, не обжалуемого в установленном порядке. В данном случае по апелляционной жалобе ЗАО «Эконом» судом апелляционной инстанции рассматривается только законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 05.12.2008. Для обжалования Постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2007 установлен иной порядок, о котором в резолютивной части этого постановления имеется указание.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании решения от 16 ноября 2006 года № 19-15/56198 заместителя руководителя Межрайонной ИФНС России № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Эконом» по вопросам соблюдения и правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005. В ходе проверки установлена неполная уплата налога на прибыль в размере 75 229 560 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 29 175 311 руб., единого социального налога в сумме 19 994 руб., что отражено в Акте № 19-15/194 от 13 июля 2007 года выездной налоговой проверки ЗАО «Эконом» (т. 1 л.д. 61-100).

По материалам проверки 22 августа 2007 года принято решение № 19-15/41340 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д.15-60). Указанным решением ЗАО «Эконом» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога, а также по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление в установленный срок документов в связи, с чем наложен штраф в общей сумме 20 452 270 руб. Кроме того, решением предложено уплатить недоимку по налогам в размере 104 424 865 руб. и на указанную сумму начислена пеня в размере 29 197 117 руб.   

Не согласившись с решением налогового органа, ЗАО «Эконом» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

По результатам нового рассмотрения в части доначисления налога на прибыль и НДС, а также пени и штрафа по эпизоду, связанному с поставкой песка (грунта) от ООО «Меридиан», судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований общества.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

В ходе проверки установлено, что ЗАО «Эконом» 30.09.2004 заключило договор купли продажи имущества № 43 от 30.09.2004 с обществом с ООО «Меридиан» на приобретение грунта в объеме 993,311 м³ по цене 78,40 руб. за м³ на сумму 77 875 582 руб. без учета НДС, к данному договору были заключены три дополнительных соглашения:

- от 01.12.2004 № 1 к «договору № 43» на приобретение грунта в объеме 15 100 м³ по цене 73,56 руб. за м³ на сумму 1 110 756 руб. без учета НДС;

- от 04.02.2005 № 1-Д к «договору № 43» на приобретение грунта на сумму 212 875 161 руб. без учета НДС, в объеме 1 008 400 м³ по цене 78,40 руб. за м³, в объеме 205 300 м³ по цене 73,40 руб. за м³, в объеме 443 750 м³ по цене 56,86 руб. за м³, в объеме 1 394 100 м³ по цене 63,73 руб. за м³, в объеме 70 100 м³ по цене 66,15 руб. за м³;

- от 29.03.2008 № 2 к «договору № 43» на приобретение грунта в объеме 180 000 м³ по цене 56,86 руб. за м³ на сумму 10 234 800 руб. без учета НДС

В подтверждение затрат по налогу на прибыль и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость обществом в ходе налоговой проверки и в судебное заседание предоставлены платежные поручения (т. 29 л.д. 45-65), накладные по форме М-15 (т. 32 л.д.3-44), акты выполненных работ формы КС-2, КС-3, справки о выполненных работах (т. 17 л.д.22-53, т. 12 л.д. 1-150, т. 13 л.д. 1-147), журнал учета выданных доверенностей (т. 28 л.д. 79-92). Из представленных заявителем документов следует, что директором ООО «Меридиан» является Егорова О.В.

Однако налоговым органом указанная сумма была исключена из расходов в связи с выводом инспекции о мнимости указанной сделки, так как представленные первичные документы, по мнению проверяющих, не подтверждают понесенные расходы и в связи с чем сделку нельзя признать реальной.

Основные доводы проверяющих, по которым они пришли к названному выводу, изложены на страницах 26-27 ненормативного правового акта налогового органа и сводятся к следующему:

 - ООО «Меридиан» на территории Нижневартовского района грунт не добывало и у организаций, расположенных на территории г.Нижневартовска и Нижневартовского района и имеющими Лицензии «на право пользования недрами для целей разработки месторождений общераспространенных полезных ископаемых (песка, грунта)» и занимающимися добычей и реализацией общераспространенных полезных ископаемых (песка, грунта), не приобретало;

- ЗАО «Эконом» не представило документов, подтверждающих доставку грунта до штабелей, находящихся на месторождениях Универсальный, Усть-Вахский, Перспективный, из которых, согласно объяснений организации, грунт использовался в производство. ЗАО «Эконом» возило грунт не с карьеров со штабелями принятого грунта от ООО «Меридиан» расположенных на Самотлорском, Пермяковском, Кошильском, Хохряковском месторождениях (указанных ЗАО «Эконом» в письме от 09.02.2007 № 147) а непосредственно с карьеров, принадлежащих взаимозависимой организации ЗАО «Нефтьстройинвест»: Универсальный, Усть-Вахский, Перспективный и др.организациям;

- ООО «Меридиан» было создано не задолго (за 2 месяца) до заключения договора от 30.09.2004 № 43 с ЗАО «Эконом» (ООО «Меридиан» поставлено на учет в ИФНС № 9 по г. Москве 26.07.2004). ООО «Меридиан» фактически прекратило свою деятельность с начала проведения проверки ЗАО «Эконом» с 17.11.06 (последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006г.) Согласно данным Федеральной базы ЕГРЮЛ ООО «Меридиан» за 2004-2005г отчеты по форме 2НДФЛ в налоговую инспекцию по месту учета не представлены, что означает отсутствие численности работающих в ООО «Меридиан». Отчетность ООО «Меридиан» сдавалась с целью создания видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Расчетный счет ООО «Меридиан» в основном использовался только для получения выручки от ЗАО «Эконом» и его взаимозависимой организации;

- Отсутствие документального подтверждения принятия к учету грунта, так как обществом в ходе проведения проверки не были представлены следующие обязательные первичные документы, подтверждающие принятие на учет приобретенного товара (грунта):

а) Доверенности по форме № М-2а. Отсутствие данных доверенностей делает не возможным установить факт реальности получения грунта от ООО «Меридиан»;

б) Приходные ордера (форма № М-4) на полученный грунт от ООО «Меридиан», так как отсутствие данных приходных ордеров не позволяет установить фактическое количество поступившего от ООО «Меридиан» грунта;

в) товарно-транспортные накладные и транспортные железнодорожные накладные, отсутствие которых делает не возможным принятие к учету грузополучателем