Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2014 по делу n А46-1523/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполненных работ, использованных материалов и изделий» (сертификат ОСЭ 2013/02-629/1), занимающий должность начальника отдела оценки в ООО «Агентство Права и Финансов», осуществляющий трудовую деятельность по гражданско-правовому договору № 58-А от 01.03.2013 в ООО «Агентство юридических услуг и судебной экспертизы», и эксперт Рагозин А.Н. имеет высшее профессиональное образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», осуществляющий трудовую деятельность по гражданско-правовому договору № 58-А от 01.03.2013 в ООО «Агентство юридических услуг и судебной экспертизы».

Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от истца не поступало, экспертами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

То обстоятельство, что при осмотре объекта в г. Тюмени не присутствовал эксперт Рагозин А.Н., осмотр проведён экспертом Сидяченко Д.В., обоснованно расценен судом первой инстанции как нарушение принципа непосредственности исследования экспертом Рагозиным А.Н. объекта экспертизы.

Однако, данное обстоятельство не влечет признания экспертного заключения в качестве ненадлежащего доказательства по делу. Как отмечалось ранее, квалификация эксперта Сидяченко Д.В. не оспорена, наличие каких-либо нарушений при производстве осмотра помещений указанным экспертом ООО «СМУ-4» не привело. Несогласие истца с квалификацией экспертов в отсутствие надлежащих доказательств не может быть принято судом апелляционной инстанции как основание для исключения данного доказательства из числа доказательств по делу.

Кроме того, как пояснил эксперт Сидяченко Д.В., вызванный в судебное заседание, присутствие на осмотре объекта второго эксперта не является обязательным, основной анализ произведенных работ осуществляется с учетом фото-, видео-, и иных материалов; ООО «СМУ-4» против проведения осмотра одним экспертом не возражало. Данные пояснения эксперта зафиксированы в протоколе судебного заседания 24.10.2013 (т. 18 л.д. 137-140).

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение ясное и полное, обоснованное; экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертизы, ООО «СМУ-4» в материалы дела не представлено.

Ссылки истца на нарушение экспертами порядка проведения исследования, в связи с тем, что ими не отбирались пробы и образцы, не принимаются судом апелляционной инстанции, так как осуществление этих действий при проведении экспертизы не требовалось.

ООО «СМУ-4» также указывает, что необоснованна сумма удовлетворенных судом требований, которую суд первой инстанции рассчитывал, исходя из заключения экспертов.

Между тем, в подтверждение своих доводов истец не представил собственный расчет. В случае, если истец полагает, что перечень выявленных недостатков не соответствует действительности, либо недостатки вовсе отсутствуют, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ ООО «СМУ-4» должно было доказать соответствующую позицию.

Поскольку соответствующих доказательств истец не привел, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для принятия во внимание указанных доводов.

Таким образом, требования ООО «СМУ-4» о взыскании задолженности с ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России по оплате выполненных работ правильно удовлетворены судом первой инстанции в части в сумме 8 816 697 руб. 92 коп., а также правомерно удовлетворены требования ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России об обязании устранить недостатки выполненных работ.

Ссылки ООО «СМУ-4» на то, что ООО «Заря», которое осуществляло строительный контроль и надзор за ходом выполнения работ приняло результаты работ без замечаний, не имеют для рассматриваемого дела правого значения, поскольку ООО «Заря» не является надлежащим лицом, уполномоченным осуществлять приемку выполненных работ. Таковым является заказчик по договору № 152/12 от 06.07.2012.

Как усматривается из материалов дела, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России, указывая на выполнение работ ООО «СМУ-4» с нарушением установленных гражданско-правовым договором бюджетного учреждения № 152/12 от 06.07.2012 сроков, обратилось в суд также за взысканием с истца неустойки в сумме 2 472 823 руб. 88 коп.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства в силу статьи 329 ГК РФ является неустойка.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7.3 договора сторонами согласовано условие о том, что в случае фактического отказа подрядчика в одностороннем порядке от выполнения работ в полном объеме либо в части работ, указанных в локальном сметном расчете, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виде штрафа в размере 25 % от цены договора. Стороны договорились считать фактическим отказом подрядчика от выполнения работ в полном объеме либо в части работ, указанных в локальных сметных расчетах, более чем 10-дневный календарный срок просрочки исполнения соответствующего обязательства.

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 4.1 договора он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует по 31.12.2012.

Согласно пункту 1.2 договора срок исполнения работ устанавливается в соответствии с графиком производства работ (Приложение № 3), являющимся неотъемлемой частью договора, и составляет – 90 дней, то есть окончание работ должно быть произведено не позднее 05.10.2012.

Из подписанного, в том числе представителями подрядчика и лица, осуществляющего строительный контроль и надзор, - ООО «Заря» акта осмотра объекта капитального ремонта от 05.10.2012 следует, что на момент его составления работы по осуществлению капитального ремонта не выполнены в полном объеме (т. 1 л.д. 55).

Из письма от 22.10.2012 №1752 усматривается, что по состоянию на 19.10.2012 ООО «СМУ-4»  работы не выполнило, акты приемки-передачи выполненных работ не подписаны, извещения о готовности объекта к передаче заказчику не направлялось (т. 4 л.д. 40).

В претензии от 01.11.2012 №1827 о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России также указало, что по состоянию на 01.10.2012 работы выполнены не в полном объеме (т. 4 л.д. 42-44).

Письмами от 08.11.2012 №1869, от 21.11.2012 №1942, от 28.11.2012 №1984, от 12.12.2012 №2056 также подтверждается, что по истечении окончательного срока выполнения работ – 05.10.2012 работы ООО «СМУ-4» фактически не были выполнены в полном объеме (т. 6 л.д. 52, 54, 55, 59).

Более того, в возражениях от 14.11.2012 №84 на претензию ответчика от 01.11.2012 №1827 ООО «СМУ-4» подтвердило, что работы по капитальному ремонту помещений окончены 02.11.2012, то есть за сроком, установленным договором в качестве окончательного – 05.10.2012.

Исходя из буквального толкования в соответствии со статьей 431 ГК РФ условий пункта 7.3 договора № 152/12 от 06.07.2012, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обязанность по уплате штрафной неустойки возникает у подрядчика при нарушении срока выполнения работ на срок более чем 10 дней, при этом при определении размера взыскиваемой неустойки период просрочки значения не имеет.

Поскольку с даты наступления окончательного срока выполнения работ - 05.10.2012 до даты 02.11.2012 (ООО «СМУ-4» подтверждена готовность работ к приемке) прошло более 10 дней, то взыскание штрафной неустойки в заявленном размере обоснованно.

Ссылки подателя жалобы на то, что обязание истца своими силами и за свой счет устранить недостатки и взыскание с него неустойки является наложением двойной ответственности за одно нарушение, не принимается судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права.

По общему правилу пункта 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Вместе с тем, в названном пункте указано, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Таким образом, взыскание неустойки может выполнять не только компенсационную (зачетная неустойка), но и карательную функцию (штрафная неустойка).

Взыскание штрафной неустойки выполняет карательную функцию, имея целью наказание должника за виновное нарушение обязательства, и не соизмеряется с последствиями нарушения. Такая неустойка может быть установлена законом или договором.

Неустойка (в том числе штрафная) представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, которая в рассматриваемом случае взыскивается за нарушение срока окончания выполнения работ, а не за их ненадлежащее выполнение.

Устранение выявленных при приемке результатов выполненных работ недостатков качества работ не является мерой гражданско-правовой ответственности. Данная обязанность подрядчика вытекает из положений статьи 721 ГК РФ о соответствии качества выполняемых по договору работ установленным требованиям.

ООО «СМУ-4» считает, что взыскание неустойки является необоснованным, так как вина ООО «СМУ-4» в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России чинило препятствия при осуществлении истцом работ.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Исходя из анализа представленных в материалы дела сторонами в обоснование исковых требований и возражений, документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «СМУ-4» не доказано, что нарушение срока выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика.

ООО «СМУ-4» в обоснование своей позиции ссылается, в том числе, на акт передачи объекта для производства ремонтных работ от 28.08.2012, согласно которому заказчик в лице Шинкарь Х.И. передал подрядчику площадку для выполнения работ по капитальному ремонту помещений (помещения под приемное отделение стационара, помещения отделения терапии 3 этажа для размещения отделения реанимации) (т. 1 л.д. 54).

Однако из общего журнала работ №1 следует, что фактически работы начаты истцом - ООО «СМУ-4» 06.07.2012: с 06.07.2012 - демонтажные работы на 1-3 этажах, с 10.07.2012 – кладка отдельных участков стен из керамзитного кирпича в конференцзале и т.д. (т. 6 л.д. 2-34).

Из сведений, представленных в журнале заседаний по контролю за ходом выполнения ремонтных работ помещений больницы, по договору № 152/12 от 06.07.2012,