Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2014 по делу n А46-1523/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Мотивируя отказ от подписания актов о приемке выполненных работ № 1 от 05.10.2013 и № 2 от 05.10.2013 на общую сумму 10 056 739 руб. 98 коп., ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России указало, что качество результата работ является ненадлежащим.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 721 ГК РФ если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 5.1 договора подрядчик обязался произвести работы по ремонту объекта надлежащего качества, отвечающие требованиям, законодательства Российской Федерации к данным услугам, в соответствии со строительными нормами и правилами, соответствовать ГОСТу, требованиям электро и пожаробезопасности на период ремонта и последующей эксплуатации, и другим нормативным документам. Работы должны быть выполнены в соответствие с требованиями: СНиП 12-03-2001 и СНиП 12-04-2002 «Безопасность труда в строительстве, части 1 и 2», ПБ10-382-00, СП 1.1.1058-01 «Организация и проведение производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемиологических (профилактических) мероприятий», СанПиН 2.2.3.1384-03 «Гигиенические требования к организации строительного производства и строительных работ», СП 12-136-2002 «Решения по охране труда и промышленной безопасности в проектах организации строительства и проектах производства работ», а также других Правил техники безопасности и охраны труда, утвержденных органами Государственного надзора и соответствующими министерствами и ведомствами.

Пунктом 2.1.15 договору установлена обязанность ООО «СМУ-4» в процессе выполнения работ устранить дефекты и недостатки, обнаруженные заказчиком в порядке и сроки, установленные пунктом 2.1.16 договора.

Как следует из содержания писем ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России от 08.11.2012 №1869, от 21.11.2012 №1942, 28.11.2012 №1984, от 12.12.2012 №2056, адресованных ООО «СМУ-4», а также акта осмотра объекта капитального ремонта от 05.10.2012, усматривается, что в результате осмотра выполненных истцом работ комиссией в присутствии представителей ООО «СМУ-4» и ООО «Заря» 05.10.2012 и 22.10.2012-26.10.2012 установлен факт выполнения работ с недостатками: дефекты; несоответствие материалов, указанных в договоре; не установлено сантехническое оборудование; установленное оборудование имеют повреждения (т. 6 л.д. 52, 54, 55, 59).

Как следует из письма от 12.12.2012 №2056 (т. 6 л.д.59), в результате осмотра выявлены такие недостатки как: во всех помещениях не установлены металлические мойки; люминесцентные лампы  не соответствуют техническому заданию (7  серия вместо требуемой 8); в помещении для хранения дез. растворов дверь перекошена, не закрывается, смеситель на раковине не закреплён, болтается; потолочный плинтус неравномерно окрашен и запачкан краской другого цвета; стены под окраску не подготовлены: шпатлёвка не зашкурена по всей поверхности стен, имеет заметные шероховатости и неровности; в кабинете старшей медсестры волосяная трещина по периметру стены толщиной ~2мм; практически во всех помещениях, где производилась окраска стен, неравномерная окраска с явными пятнами; во всех установленных дверях не вырезано отверстие для язычка, поэтому дверь после закрытия самопроизвольно открывается; примерно 50% светильников не соответствует техническому заданию (отсутствует ЭПРА); душевые кабины не соответствуют техническому заданию; ни в одном щите нет электрических однолинейных схем, не подписаны автоматические выключатели. В приёмном отделении (1 этаж):         во всех установленных дверях не вырезано отверстие для язычка замка, поэтому дверь после закрытия самопроизвольно открывается; люминесцентные лампы не соответствуют техническому заданию (7 серии вместо требуемой 8); примерно 50% светильников не соответствует техническому задания (отсутствует ЭПРА); практически во всех помещениях, где производилась окраска стен, неравномерная окраска с явными пятнами; душевые кабины не соответствуют техническому заданию; в палатах наблюдения (№№2, 3, 4, 7, 12) потолочный плинтус не проклеен, отстаёт; во всех помещениях потолочный плинтус не окрашен; в палате наблюдения (№4) волосяная трещина на стене толщиной ~2 мм; по периметру всех алюминиевых дверей присутствуют трещины на стенах; в помещении №14 потолок неравномерно окрашен; в учебной комнате (№13) отверстие в фартуке из керамической плитки размере примерно 10x15 см; дыра в стене в комнате охраны; главный коридор приёмного отделения - стены не прокрашены; женский бокс (№22): дефект на заполнении двери (вздулся сендвич), подоконий не состыкован ни с окном, ни с откосами - зазор ~5 мм, стыки не обработана герметиком; клизменная (№24): волосяная трещина на потолке толщиной ~3 мм; ни в одном щите нет электрических однолинейных схем, не подписана автоматические выключатели.

Указанными письмами ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России потребовало устранить выявленные недостатки. Доказательств устранения недостатков ООО «СМУ-4» не представило, их наличие на момент приемки выполненных работ не оспорило, указывая лишь на то, что работы выполнены истцом в полном объеме.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Сведениями о том, что подрядчик уведомлял заказчика о возможных негативных последствиях изменения технологии производства работ, которые могут привести к сокращению срока эксплуатации результатов работ, суд не располагает.

Доказательств того, что ООО «СМУ-4» при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства, в дело не представлено (статья 401 ГК РФ).

В таком случае отказ ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России от подписания актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат суд признает обоснованным.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Для достоверного определения объема, качества и стоимости фактически выполненных ООО «СМУ-4» работ в порядке статьи 82 АПК РФ суд первой инстанции назначил судебную комплексную строительно-техническую экспертизу.

Согласно выводам экспертов, содержащимся в заключении № 220/08 от 29.08.2013, стоимость объема работ, выполненного в соответствии с условиями договора № 152/12 от 06.07.2012 и аукционной документации, с учетом условий о цене аукционной документации и условий о цене, согласованных сторонами в договоре № 152/12 от 06.07.2012 (в том числе смет) для 1-го этажа приемного отделения по акту № КС-2 № 1 составила 5 012 752 руб. 10 коп., для 3-го этажа отделения реанимации по акту № КС-2 – 4 625 839 руб. 54 коп., стоимость дополнительно выполненного объема работ с учетом условий о цене аукционной документации и условий о цене, согласованных сторонами в договоре № 152/12 от 06.07.2012 (в том числе смет) составила 252 703 руб. 88 коп. (т. 9 л.д. 84), сумма, на которую подлежит соразмерному уменьшению установленная в договоре № 152/12 от 06.07.2012 с учетом аукционной документации цена в связи с наличием недостатков, являющихся следствием нарушений, допущенных при выполнении работ ООО «СМУ-4», составляет 1 074 597 руб. 60 коп.

Учитывая изложенное, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предъявленная к оплате сумма выполненных работ (10 056 739 руб. 98 коп.) подлежит соразмерному уменьшению в связи с наличием недостатков, являющихся следствием нарушений, допущенных при выполнении работ ООО «СМУ-4», и обосновано предъявленная ко взысканию сумма составляет - 8 816 697 руб. 92 коп.

ООО «СМУ-4» указывает, что заключение экспертов №220/08 от 29.08.2013 не является допустимым и относимым доказательством по делу, так как судом была назначена комплексная экспертиза, а исследования проводились только одним экспертом; эксперты не имели соответствующей профессиональной квалификации; также ими нарушена процедура проведения осмотра, отсутствуют доказательства отбора проб и образцов.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ООО «СМУ-4» заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В связи с тем, что в назначении по делу повторной судебной экспертизы суд первой инстанции отказал, соответствующее ходатайство истец заявил суду апелляционной инстанции.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как следует из материалов дела, вопросы эксперту сформулированы судом с учетом мнения истца и ответчика.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Отводов экспертному учреждению (общество с ограниченной ответственностью «Агентство юридических услуг и судебной экспертизы») сторонами не заявлено.

Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Эксперт Сидяченко Д.В., имеет высшее профессиональное образование по специальности - Бухгалтерский учет, анализ и аудит, прошедший повышение квалификации по программе «Судебная строительно-техническая экспертиза», сертифицирован в соответствии с правилами системы добровольной сертификации деятельности экспертов и экспертных учреждений в области судебной и внесудебной экспертизы с правом самостоятельного производства судебных экспертиз по специальности «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объёма, качества и стоимости