Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 по делу n А46-229/2013. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ),Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 марта 2014 года

Дело № А46-229/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-12370/2013) внешнего управляющего открытого акционерного общества «Мостовое ремонтно-строительное управление» Атрощенко Владимира Васильевича, (регистрационный номер 08АП-12521/2013) общества с ограниченной ответственностью «ТРАНССЕРВИС» на определение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2013 года (судья Хвостунцев А.М.), вынесенное по результатам рассмотрения требования общества с ограниченной ответственностью «ТРАНССЕРВИС» (ОГРН 1055513002973, ИНН 5507073005) о включении в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества «Мостовое ремонтно-строительное управление» задолженности в сумме 11 957 430 руб. по делу № А46-229/2013 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Мостовое ремонтно-строительное управление» (ИНН 5507089076, ОГРН 1075507010776)

при участии в судебном заседании представителей:

внешний управляющий Атрощенко Владимир Васильевич – лично (предъявлен паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью «ТРАНССЕРВИС» - директор Закиров Р.Н. (решение об избрании), Свекров П.В. по доверенности от 14.05.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Интеп» (ООО «Интеп», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества «Мостовое ремонтно-строительное управление» города Омска (далее – ОАО «МРСУ», должник).

Определением арбитражного суда от 28.01.2013 возбуждено производство по делу № А46-229/2013 о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «МРСУ», назначено судебное заседание по проверке обоснованности заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Общество с ограниченной ответственностью «ТРАНССЕРВИС» (далее – ООО «ТРАНССЕРВИС», кредитор) также обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «МРСУ».

Определением от 30.01.2013 заявление ООО «ТРАНССЕРВИС» принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.04.2013 в отношении должника введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим утвержден Атрощенко Владимир Васильевич.

Определением от 18.04.2013 назначено судебное заседание по рассмотрению требования ООО «ТРАНССЕРВИС» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «МРСУ» задолженности в сумме 5 957 179 руб. 35 коп., из которых 5 904 656 руб. 07 коп. – основной долг, 52 523 руб. 28 коп. – расходы по уплате государственной пошлины.

ООО «ТРАНССЕРВИС» обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о включении в реестр требований ОАО «МРСУ» задолженности в сумме 6 000 250 руб. 65 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2013 указанное заявление принято и назначено к рассмотрению.

Определением суда от 18.07.2013 требования ООО «ТРАНССЕРВИС» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «МРСУ» задолженности в сумме 5 957 179 руб. 35 коп. и 6 000 250 руб. 65 коп. объединены в одно производство.

Определением суда от 10.09.2013 в отношении ОАО «МРСУ» введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, определением от 16.10.2013 внешним управляющим ОАО «МРСУ» утвержден Атрощенко Владимир Васильевич.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.12.2013 по делу № А46-229/2013 требование ООО «ТРАНССЕРВИС» в сумме 6 376 659 руб. 10 коп. установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «МРСУ»; в удовлетворении остальной части требований отказано; ООО «ТРАНССЕРВИС» из федерального бюджета возвращено 4 000 руб. ошибочно уплаченной государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ТРАНССЕРВИС» и внешний управляющий должника обратились с апелляционными жалобами.

ООО «ТРАНССЕРВИС» в своей апелляционной жалобе просило определение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ТРАНССЕРВИС» указало следующее:

 - судом первой инстанции допущена ошибка в расчетах, а именно: не учтен в расчете акт от 30.04.2012 № 28 на сумму 8 500 руб.;

- свидетель Дредигер К.А. не участвовал в составлении первичных документов, на основании которых были составлены акты: от 30.11.2011 № 84, от 31.10.2011 № 68, от 30.11.2011 80, от 31.08.2011 № 53, от 30.09.2011 № 59, от 31.10.2011 № 74, от 31.05.2011 № 25, от 31.08.2011 № 55, от 31.10.2011 № 73, от 30.11.2011 № 85, от 30.09.2011 № 64, от 31.07.2011№ 62, от 31.08.2011 № 63, от 30.06.2012 № 44, от 31.08.2012 № 69, от 31.07.2012 № 58, от 310.7.2012 № 64, от 31.08.2012 № 68, от 30.09.2012 № 70, от 31.07.2012 № 63, от 31.07.2012 № 67, от 31.10.2012 № 77, от 31.07.2012 № 62, от 31.07.2012№ 59, от 31.08.2012 № 66, от 30.09.2012№ 71, от 31.10.2012 № 79;

- свидетель Горб М.Я. является заинтересованным лицом по отношению к должнику, поскольку состоит с последним в трудовых отношениях, поэтому к показаниям данного свидетеля следовало отнестись критически.

Внешний управляющий в своей апелляционной жалобе просил определение суда первой инстанции отменить в части признания обоснованными требований кредитора, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы внешний управляющий указал, что в соответствии с показаниями водителя автомобиля «УРАЛ 4302001» государственный регистрационный номер К156НЕ автомобиль использовался им исключительно для обеспечения работников питьевой водой. Поэтому водитель один раз в день, осуществляя поездку за водой. Указанное свидетельствует о недостоверности представленных в дело доказательств, в связи с чем требование неправомерно включено судом первой инстанции в реестр.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы внешнего управляющего, ООО «ТРАНССЕРВИС» представило отзыв, в котором просило определение суд первой инстанции в обжалуемой внешним управляющим части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТРАНССЕРВИС» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Внешний управляющий возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе кредитора, поддержал доводы, изложенные в своей жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции в обжалуемой части, заявил ходатайство об истребовании доказательств, подтверждающих приобретение ГСМ.

Представитель ООО «ТРАНССЕРВИС» возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе внешнего управляющего, заявил, что ходатайство об истребовании доказательств внешним управляющим уже заявлялось в суде первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.02.2014, объявлялся перерыв до 20.02.2014. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва внешний управляющий поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал ходатайство об истребовании доказательств, заявленное до перерыва, а также заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционных жалоб до рассмотрения по существу иска внешнего управляющего об оспаривании сделок должника, а также о вызове в качестве свидетеля начальника отдела снабжения Федькина, который производил закупки материалов для строительства мостового перехода.

Представитель ООО «ТРАНССЕРВИС» возразил против удовлетворения ходатайств внешнего управляющего, поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, а также доводы, изложенные в отзыве на жалобу внешнего управляющего, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела, документов, подтверждающих закупку ГСМ.

Рассмотрев ходатайство внешнего управляющего об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

 Истребование судом апелляционной инстанции доказательств в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ, является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Поэтому при разрешении ходатайства суд апелляционной инстанции исходил из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства приобщаются судом апелляционной инстанции, если заявитель обосновал невозможность их представления суду первой инстанции по уважительным причинам, или, если судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, так как признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Как следует из материалов дела, рассмотрение требования кредитора длилось с мая 2013 года по декабрь 2013 года в семнадцати судебных заседаниях с учетом перерывов. Все это время временным  управляющим, а затем и внешним управляющим являлся Атрощенко В.В.

При этом с ходатайством о фальсификации доказательств внешний управляющий обратился в суд первой инстанции 08.08.2013 (протокол судебного заседания от 08.08.2013 – том 15 лист дела 53 оборот).

До окончания рассмотрения требования суд первой инстанции предпринимал различные меры в целях проверки заявления о фальсификации доказательств, в том числе фактическую возможность оказания транспортных услуг, нахождение в штате работников, участвовавших в составлении первичных документов, опрос свидетелей, являвшихся работниками должника и т.п.

С ходатайством об истребовании доказательств внешний управляющий обратился только 03.12.2013, в то есть в день вынесения определения по существу требования (том 22 лист дела 125).

Учитывая, что по настоящему требованию судом первой инстанции проведено 17 судебных заседаний, внешний управляющий не был лишен возможности обратиться с ходатайством своевременно.

Обосновать невозможность (объективную затруднительность) своевременного заявления ходатайства об истребовании доказательств в суде первой инстанции внешний управляющий не смог (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Доказательств того, что у него имелись препятствия к заявлению ходатайства в суде первой инстанции, внешний управляющий не представил.

Доводы о том, что он смог заявить соответствующее ходатайство только после опроса свидетелей не соответствуют действительности, поскольку количество ГСМ, необходимое для оказания транспортных услуг, можно было определить из изначально представленных путевых листов и иных первичных документов, содержащих характеристики машин и механизмов, а также количество отработанных часов и маршруты следования.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств в такой ситуации, в отсутствие не зависящих от внешнего управляющего причин своевременного незаявления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением ему преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве об истребовании доказательств судом первой инстанции было отказано правомерно (часть 5 статьи 159 АПК РФ). Соответственно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения данного ходатайства в суде апелляционной инстанции.

Учитывая, что в удовлетворении ходатайства внешнего управляющего об истребовании доказательств отказано, представленные в судебное заседание документы об оплате ГСМ возвращены ООО «ТРАНССЕРВИС» в заседании суда.

Рассмотрев ходатайство внешнего управляющего о вызове свидетеля, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

В соответствии частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ показания свидетелей являются доказательствами по делу.

По смыслу частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Невозможность представления доказательств при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных