Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n А81-4677/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

В экспертном заключении ТПП ЯНАО № 145-10-00023 от 19.07.2013 (л.д. 94-128, т. 3) независимые эксперты Попов И.С., Кирилович Ю.Л., Ульянова Л.М., указали, что согласно строительным нормам устройство дорожных бордюров и поребриков выполнено верно, но не в соответствии с техническим заданием; состав выполненных работ не в полной мере соответствует аукционной документации и согласованными сторонами Техническому заданию и смете. Согласно предоставленным подрядчиком - ЗАО «Ямалсоюз» сертификатам и паспортам на используемые при работах на объекте материалы физико-механические свойства материалов и конструкций соответствуют требованиям нормативных документов. Заключение по работам на объекте, выданное ООО «Прогресс» не в полной мере отражает фактическое состояние дел на объекте; продолжать работы на объекте «Асфальтирование проезжей части и устройство тротуара (от РСУ вдоль ул. Одесская до ИК-18)» без демонтажа конструкций, выполненных ЗАО «Ямалсоюз» возможно с учетом проведения дополнительных мероприятий; в связи с тем, что нет никакой необходимости в демонтаже конструкций, выполненных ЗАО «Ямалсоюз» на объекте «Асфальтирование проезжей части и устройство тротуара (от РСУ вдоль ул. Одесская дуоИК-18)». Эксперты посчитали нецелесообразным производить расчет стоимости по демонтажу. Сметная стоимость фактически выполненных работ на объекте согласно составленному экспертами локальному сметному расчету составила 3 806 566 руб.

Кроме того, при исследовании предоставленной документации экспертами выявлено, что кроме технического задания (фактически - дефектной ведомости на ремонт) и сметы, составленной на основании технического задания, никакой другой документации не существует. Отсутствует ссылка на передачу проектной документации и в контракте – пунктом 1.1 предусмотрено выполнение работ на основании только технического задания. Контрактом (раздел 4) предусмотрена работа комиссии для оперативного решения вопросов и жалоб, а также для разрешения конфликтных ситуаций и корректировки объемов работ. Приказа о назначении комиссии не предоставлено, протоколов работы комиссии нет - раздел контракта не выполнялся обеими сторонами; вопросов для рассмотрения и согласования в работе по выполнению условий контракта образовалось очень много. Работа на объекте велась при полном отсутствии технического надзора со стороны Администрации пос. Харп. Предоставленный Акт обследования, выполненный ООО «Прогресс», датирован 15 октября, в то же время подрядчик - ЗАО «Ямалсоюз» - о назначении технического надзора уведомлен лишь 19 октября. К проверкам и даче пояснений по выполненным работам подрядчик не привлекался. Ни одна из дополнительно выполненных работ - а такие    имеются,    от    вырезки    асфальта    и    дорожных    плит    до    устройства    песчаной подсыпки - двусторонними актами не оформлена, подрядчиком письменного разрешения на их выполнение (несмотря на запросы заказчику и попытку их согласования) не получено.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта (в том числе, иного размера стоимости выполненных работ и их объема, качества выполненных работ и стоимости устранения недостатков), сторонами в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта стороны не приводят.

Оценив содержание заключения ТПП ЯНАО № 145-10-00023 от 19.07.2013, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено. Противоречий в выводах эксперта, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Таким образом, указанное экспертное заключение подтверждает факт выполнения ответчиком работ, указанных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от № 1 и справке формы КС-3 от 03.10.2012 № 1, но с недостатками.

Указанные выводы согласуются с отчетом о проведении технического обследования тротуара от РСУ вдоль улицы Одесская до ИК-18, составленной ООО «СМУ-88», в котором указывается, что недопустимых отклонений от нормативной документации при устройстве основания и бортовых камней, обследуемого тротуара, не выявлено; технологических нарушений при устройстве бортовых камней на обследуемом объекте не выявлено. Проверка монтажного крепежа бортовых камней из бетона проверена на прочность, с помощью молотка Фидзеля по методу упругого отскока (фото 2,3,32,33). Монтажный крепеж бортовых камней бетоном представлен на архивном фото № 40. Конструкция основания и подстилающего слоя обследуемого тротуара не нарушает требований нормативной документации.

Продолжение работ на объекте эксперты ООО «СМУ-88» считают возможным, при выполнении следующих условий:

1) Проведение геодезической съемки;

2) Составление проектно-сметной документации на устройство тротуара;

3)  Учесть в ПСД возможность установки, в некоторых местах, подпорных стенок для уменьшения угла естественного откоса насыпи (разработка детального проекта не входит в задание к данному обследованию).

Учитывая, что эксперты ООО «СМУ-88» Москвич И.Н. и Евстифеев В.В. предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд первой инстанции посчитал возможным принять во внимание составленный ими отчет, в совокупности с экспертным заключением, подготовленным экспертами ТПП ЯНАО.

Принимая во внимание заключение экспертов, суд первой инстанции пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 1 статьи 715, пунктом 1 статьи 748 ГК РФ при наличии контроля со стороны заказчика за ходом работ, все установленные экспертизой недостатки могли быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки, и не являются скрытыми.

При таких обстоятельствах наступают последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, в соответствии с которым заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена статьей 723 ГК РФ.

В пункте 1 названной нормы права установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 2 статьи 723 ГК РФ подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

Таким образом, закон предоставляет заказчику право требования безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, а подрядчику -право безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Доводы Администрации о ненадлежащем выполнении работ по установке бортовых камней со стороны проезжей части, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку согласно СНиП III-10-75 3.25. Бортовые камни следует устанавливать на грунтовом основании, уплотненном до плотности при коэффициенте не менее 0,98, или на бетонном основании с присыпкой грунтом с наружной стороны или укреплением бетоном. Борт должен повторять проектный профиль покрытия. Уступы в стыках бортовых камней в плане и профиле не допускаются. В местах пересечений внутриквартальных проездов и садовых дорожек следует устанавливать криволинейные бортовые камни. Устройство криволинейного борта радиусом 15 м и менее из прямолинейных камней не допускается. Швы между камнями должны быть не более 10 мм.

Составленное заказчиком техническое задание и смета, а также действия самого заказчика позволили Подрядчику самостоятельно определить способ установки бортового камня, который соответствует СНиП и не противоречит аукционной документации.

Поскольку оснований считать, что при устройстве песчаного основания был нарушен технологический процесс производства работ, не установлено, доводы Администрации о необходимости уменьшения подлежащий взысканию с нее суммы на 368 660 руб. отклонены.

При этом, как следует из экспертных заключений, а также установлено судом первой инстанции в ходе осмотра выполненной работы на месте (протокол о совершении отдельного процессуального действия от 03.10.2013), для оформления тротуаров аукционной документацией предусмотрено устройство дорожного бетонного бортового камня типа БР 100.30.18 с обеих сторон тротуара. Фактически подрядчиком - ЗАО «Ямалсоюз» уложены бордюрные камни 3-х типов: со стороны проезжей части улицы - дорожный бордюр; тогда как с противоположной стороны смонтированы газонный поребрик геометрическими размерами 500x150x7 на участках 3 и 4 и тротуарный поребрик БР 100.20.8 на остальных участках.

Замена строительных материалов, предусмотренных проектом, допускается только в порядке внесения изменений в техническую документацию с соблюдением процедуры и в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 743 ГК РФ. Доказательств согласования заказчиком подобных изменений подрядчик в материалы дела не представил.

Таким образом, не согласовав с заказчиком установку газонного поребрика вместо дорожного бетонного бортового камня типа БР 100.30.18, ЗАО «Ямалсоюз» допустило отклонение от технического задания, в связи с чем, как верно указал суд первой инстанции, в силу статей статьи 452, 709, 743, 746 ГК РФ данный вид работ не подлежит оплате.

С учетом того, что остальные виды работ, выполненные ЗАО «Ямалсоюз» могут быть признаны соответствующими техническому заданию, что подтверждается заключениями экспертов, суд первой инстанции пришел к выводу, что оплате подлежат выполненные работы на сумму 3 050 287, 98 руб., в соответствии с локальным сметным расчетом, составленным экспертами ТПП ЯНАО.

Указанная сумма рассчитана судом первой инстанции как разница между стоимостью фактически выполненных работ, рассчитанной экспертом (3 806 566 руб.) и стоимостью работ по установке газонного поребрика (756 278,02 руб.).

Оснований для уменьшения указанной суммы на 580 608 руб., которая, согласно расчету истца, представляет собой стоимость установки газонного поребрика, суд апелляционной инстанции не установил.

Установив, что работы по установке бетонного поребрика оплате не подлежат, суд первой инстанции уменьшил определенную экспертом стоимость выполненных работ на сумму 756 278,02 руб., что превышает рассчитанную Администрацией стоимостью указанных работ.

 В связи с чем удовлетворением исковых требований в сумме 3 050 287, 98 руб. права администрации не нарушены. Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что стоимость работ следовало уменьшить еще на 580 608 руб., являются необоснованными.

Со своей стороны, настаивая на взыскании с Администрации стоимости работ в сумме 3 806 566 руб., доказательств соблюдения установленного порядка согласования с заказчиком замены строительных материалов общество не представило. Сведений об иной, нежели установлено судом первой инстанции стоимости работ по установке поребрика, общество не привело.

Озвученный в суде апелляционной инстанции довод ЗАО «Ямалсоюз» о наличии препятствий для установки предусмотренного технической документацией бордюра, связанных с размещением в непосредственной близости от дорожного полотна линий электропередач, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

  По правилам статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе