Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 февраля 2009 года

Дело № А75-3013/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5149/2008) Ханты-Мансийского городского потребительского общества на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.09.2008 по делу № А75-3013/2008 (судья Загоруйко Н.Б.),

по заявлению Ханты-Мансийского городского потребительского общества

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

о признании недействительным решения от 18.04.2008 № 11-19/9

при участии в судебном заседании представителей:

от Ханты-Мансийского городского потребительского общества – Медведева С.А. по доверенности от 02.02.2009 сроком действия на 1 год; Кравчинский В.Н. по доверенности от 19.05.2008 сроком действия на 1 год;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Балашова Е.В. по доверенности от 06.06.2008 сроком до 06.06.2010; Крылатова Е.Г. по доверенности от  17.10.2008 сроком до 06.06.2010; Кравченко А.Ю. по доверенности от  23.01.2009 сроком до 23.01.2012; Сервета С.А. по доверенности от 06.06.2008 сроком действия до 06.06.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 02.09.2008 по делу № А75-3013/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры частично удовлетворил требования Ханты-Мансийского городского потребительского общества (далее по тексту – Ханты-Мансийское ГорПО, Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – Межрайонная ИФНС РФ № 1 по ХМАО-Югре, налоговый орган) от 18.04.2008 № 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначислении налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 997 792 руб., исчисления пени в сумме 700 283 руб. 95 коп. за несвоевременную уплату указанной суммы налога на добавленную стоимость;

- исчисления пени в сумме 312 665 руб. 06 коп. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 26.04.2003 по 26.01.2005;

- исчисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 32 709 руб. 33 коп. за период с 06.05.2004 по 05.08.2004.

В удовлетворении требований Общества в остальной части суд отказал.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представители налогового органа поддержали возражения, изложенные в отзыве на жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На основании решения Межрайонной ИФНС РФ № 1 по ХМАО-Югре от 29.09.2006 № 88 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Ханты-Мансийского ГорПО по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий (организаций), налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), единого социального налога (далее по тексту – ЕСН), страховых взносов, отчисляемых в Пенсионный фонд РФ, земельного налога, налога на рекламу, единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД), транспортного налога, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2005; сбора на уборку территории, сбора на нужды образования, целевого сбора на содержание милиции, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2003; налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ) за период с 01.11.2003 по 31.08.2006.

Проверка начата 29.09.2006, окончена 11.02.2008, по результатам проверки был составлен выездной налоговой проверки от 17.03.2008 № 11-17/9.

В ходе проверки налоговым органом была установлена неуплата (неполная уплата) следующих налогов:

- НДС в сумме 19 800 288 руб., в том числе: 4 669 316 руб. – за 2003 год, 7 275 679 руб. – за 2004 год, 7 855 293 руб. – за 2005 год;

- налог на имущество организаций в сумме 609 289 руб., в том числе: 309 698 руб. – за 2004 год, 299 591 руб. – за 2005 год;

- налог на землю за 2005 год в сумме 279 руб.;

- ЕНВД в сумме 788 953 руб., в том числе: 201 882 руб. – за 1 квартал 2003 года, 195 575 руб. – за 2 квартал 2003 года, 195 748 руб. – за 3 квартал 2003 года, 195 748 руб. – за 4 квартал 2003 года;

- налог на прибыль организаций в сумме 1 417 439 руб., в том числе за налоговый период: за 2003 год – 813 437 руб., из которых федеральный бюджет – 203 359 руб., территориальный бюджет – 542 291 руб., местный бюджет – 67 786 руб.; за 2004 год в сумме 146 257 руб., из которых федеральный бюджет – 30 470 руб., территориальный бюджет – 103 598 руб., местный бюджет – 12 189 руб.; за 2005 год в сумме 457 745 руб., из которых федеральный бюджет – 123 973 руб., территориальный бюджет – 333 772 руб.;

- ЕСН в сумме 4 755 616 руб. 13 коп., в том числе ПФ федеральный бюджет в сумме 3 327 737 руб. 02 коп., из которых за налоговый период: 485 944 руб. 43 коп. – за 2003 год, 1 901 787 руб. 26 коп. – за 2004 год, 940 005 руб. 33 коп. – за 2005 год; Фонд социального страхования всего в сумме 500 178 руб. 95 коп., из которых за налоговый период: 25 975 руб. 47 коп. – за 2003 год, 234 695 руб. 31 коп. – за 2004 год, 239 508 руб. 17 коп. – за 2005 год; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сего в сумме 152 502 руб. 43 коп., из которых за налоговый период: 27 168 руб. 39 коп. – за 2004 год, 125 334 руб. 04 коп. – за 2005 год; территориальный фонд обязательного медицинского страхования всего в сумме 775 197 руб. 73 коп., из которых за налоговый период: 461 862 руб. 62 коп. – за 2004 год, 313 335 руб. 11 коп. – за 2005 год.

Общая сумма неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов по данным проверки составила 27 371 864 руб. 13 коп.

Также в ходе проверки было установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом НДФЛ в сумме 53 812 руб.; выявлено исчисление в завышенных  размерах сумм налогов: НДС за январь 2003 года в сумме 336 780руб.; ЕНВД в сумме 2 177 507 руб., в том числе 930 731руб. – за 2004 год, 1 246 776 руб. – за 2005 год; налога на имущество предприятий за 2003 год в сумме 59 559 руб.; ЕСН за 2003 год в сумме 89 840 руб. 81 коп., в том числе ФФОМС – в сумме 4 882 руб. 40 коп., ТФОМС – в сумме 84 958 руб. 41 коп.

По результатам проверки налоговым органом было вынесено решение от 18.04.2008 № 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Ханты-Мансийское ГорПО привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:

- НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620 543 руб. 86 коп.;

- налога на прибыль организаций за 2005 год (федеральный бюджет) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 5 747 руб. 09 коп.;

- налога на прибыль организаций за 2005 год (бюджет субъекта РФ) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 60 600 руб. 82 коп.;

- налога на имущество организаций за 2005 год в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 59 918 руб. 20 коп.;

- ЕСН за 2005 год (федеральный бюджет) в результат неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 188 001 руб. 07 коп.;

- ЕСН за 2005 год (ТФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 58 777 руб. 38 коп.;

- ЕСН за 2005 год (ФФОМС) в результате неправильного исчисления, в виде штрафа в сумме 25 053 руб. 55 коп.

Также указанным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005-2006 годы, в виде штрафа в сумме 6 039 руб.

Итого штрафных налоговых санкций насчитано в общей сумме 1 024 680 руб. 97 коп.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации Ханты-Мансийскому ГорПО насчитаны пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 994 505 руб. 81 коп., в том числе: по НДС – 9 480 027 руб. 90 коп., по ЕНВД – 369 041 руб. 14 коп., по налогу на имущество организаций – 240 637 руб. 88 коп., по налогу на прибыль организаций – в общей сумме 657 137 руб. 22 коп.; по ЕСН – в общей сумме 2 214 238 руб. 62 коп.; по НДФЛ (доначисленный) в сумме 19 564 руб. 11 коп.; по НДФЛ (удержанный, но несвоевременно перечисленный) в сумме 13 858 руб. 94 коп.

Также Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 27 335 285 руб. 13 коп., уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; суммы доначисленного НДФЛ в десятидневный срок после вступления данного решения в законную силу взыскать, при невозможности взыскания передать на взыскание а налоговый орган.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащей частичной отмене исходя из следующего.

1. Единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

ЕНВД 2003 год.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что Общество в 2003 году осуществляло деятельность по розничной торговле через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети на объектах по следующим адресам:

- магазин № 3 «Кооператор», по ул. Строителей, 70, площадь торгового зала 117,7 кв. м, продукты;

- магазин № 3 «Стройматериалы», по ул. Энгельса, 31, площадь торгового зала 39 кв. м, промышленный;

- магазин «Пайщик», ул. Коминтерна, 15, площадь торгового зала 85,3 кв. м, продукты;

- магазин № 10, ул. Кооперативная, 36, площадь торгового зала 74 кв. м, продукты;

- магазин № 23 «Теремок», по ул. Гагарина, 196, площадь торгового зала 150, 3 кв. м, продукты;

- магазин № 43, ул. Березовская, 51, площадь торгового зала 70, 1 кв.м, продукты;

- магазин «Детский мир», ул. Ленина, 39, площадь торгового зала 85 кв.м, промышленный;

- платка (в марте месяце).

Полагая, что в отношении деятельности, осуществляемой на данных объектах Общество должно применять не общую систему налогообложения, а систему налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган доначислил налогоплательщику за данный период 788 953 руб. ЕНВД, в том числе: 201 882 руб. – за 1 квартал, 195 575 руб. – за 2 квартал,195 748 руб. – за 3 квартал, 195 748 руб. – за 4 квартал.

Налогоплательщик, не оспаривая наличие у него обязанности по уплате ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой на указанных объектах, соглашаясь с начислением 788 953 руб. ЕНВД (том 3 лист дела 101 – дополнение к заявлению), ссылается на следующее:

- решением налогового органа от 16.03.2004 № 03/183 установлено наличие у налогоплательщика в 2000 году переплаты по ЕНВД в сумме 238 437 руб. 40 коп., согласно акту сверки расчетов по состоянию на 05.08.2005 у налогоплательщика числится переплата по ЕНВД в сумме 191 054 руб. 55 коп., что не учтено налоговым органом при принятии оспариваемого решения; также расчет пени по ЕНВД произведен без учета наличия этой переплаты;

- оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку вина Общества в неуплате ЕНВД за 2003 год отсутствует по причине того, что в первоначальной редакции пункт 5 статьи 2 Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 № 73-ОЗ имелось указание на площадь торгового зала не более 70 кв.м; кроме того, в 2003 году налогоплательщик руководствовался Методическими указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 № БГ-3-22/707 и другими разъяснениями МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволявшими применять единый налог налогоплательщику в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту организации торговли;

- соглашаясь с тем, что в 2003 году действовала уже новая редакция Закона Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 № 73-ОЗ, предусматривающая применение ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазины с площадью торгового зала не менее 150 кв.м, налогоплательщик указывает на то, что налоговый орган должен был произвести зачет излишне уплаченным налогов, которые не подлежат уплате в связи с применением ЕНВД,