Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2009 по делу n А75-2374/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

Инк.»  приложила дополнительные доказательства.

Компания «Эко Телеком Лимитед» в письменном отзыве на апелляционные жалобы просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения (л.д. 131-137 т.44).

В совместном отзыве на апелляционные жалобы компания «Авеню Лимитед», компания «Дженау Пропертиз Лимитед», компания «Сэнтэл Лимитед» также просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения (л.д. 1- 4 т.45).

В заседании суда апелляционной инстанции 18.11.2008 представители компании «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена ходатайствовали о предоставлении времени для ознакомления с приложенными к отзыву истца документами, а также поступившими на апелляционные жалобы отзывами, направленными им не заблаговременно и не полученными поэтому к началу судебного заседания . Представителем Хенрика Торгерсена заявлено ходатайство об отложении  судебного заседания в связи  с необходимостью ознакомления с материалами дела и вынесенными  по нему судебными актами, поскольку Хенрик Торгерсен не был надлежащим образом привлечен к рассмотрению дела и поэтому не принимал участия в процессе в суде первой инстанции, а также  не получил копию принятого по делу решения, которое ему судом первой инстанции не было направлено.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.11.2008 в связи с удовлетворением заявленных ходатайств судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на  12 декабря 2008 года  (л.д.55-57 т.45).

От компании «Теленор Ист Инвест АС» в порядке возражений на доводы представленного истцом отзыва  поступило письменное объяснение  с приложением дополнительного документа (л. д. 84-120 т.45).

В судебном заседании,  начатом 12.12.2008, объявлялся перерыв до 11час.30мин. 19.12.2008, по окончании которого судебное заседание было продолжено 19.12.2008. О судебном заседании представители участвующих в деле лиц извещены надлежащим образом. Представители ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ОАО «ЦТ-Мобайл» не явились.

В судебном заседании 12-19.12.2008 (до перерыва) представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву истца на апелляционные жалобы, ссылаясь на положения части 1 статьи 262, части 2 статьи 268 АПК РФ  и  характер документов как обосновывающих возражения истца относительно апелляционных жалоб. Представитель компании  «Теленор Ист Инвест АС» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, ссылаясь на отклонение судом первой инстанции  его ходатайства об истребовании доказательств, а также невозможность представления в суд первой инстанции одного из документов  (бюллетеня компании «Эко Телеком Лимитед» для голосования на годовом общем собрании акционеров ОАО «ВымпелКом» в 2004 году) в связи с направлением 06.08.2008 в ОАО «ВымпелКом» запроса относительно указанного документа и получением его от ОАО «ВымпелКом» только 28.08.2008 (после принятия судом решения). В подтверждение суду представлены запрос и ответные (сопроводительные) письма ОАО «ВымпелКом». Представитель компании «Теленор Ист Инвест АС» просит также приобщить к материалам дела приложенный к письменному объяснению документ – научно-правовое заключение профессора Губина Е.П. по запросу компании  «Теленор Ист Инвест АС» по вопросам ответственности акционеров за действия членов совета директоров.

Рассмотрев заявленные истцом и ответчиком - компанией  «Теленор Ист Инвест АС» ходатайства о приобщении документов, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела заключения профессора Губина Е.П., поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Ходатайства о приобщении к делу приложенных к апелляционной жалобе ответчика и к отзыву истца документов являются обоснованными и в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворены судом;    документы приобщены к материалам дела (л.д.140-150 т.35; с л.д.1 т.38 по л.д.130 т.44). 

Представителем Арве Йохансена в судебном заседании 12.12.2008 со ссылкой на допущенные судом первой инстанции нарушения процессуального права (рассмотрение дела судом в незаконном составе; в отсутствие ответчика - компании  «Теленор Ист Инвест АС» и третьего лица – Хенрика Торгерсена, не извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица – Терье Туна; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения) заявлено ходатайство  о проверке  судом апелляционной инстанции наличия предусмотренных частью 4 статьи  270 АПК РФ оснований,  отмене решения суда  первой инстанции по указанным основаниям  и  переходе суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 

Относительно ходатайства Арве Йохансена суд апелляционной инстанции определил: изложенные в ходатайстве требования об отмене судебного акта и переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции разрешить по результатам рассмотрения апелляционных жалоб по существу. В соответствии со статьей 269, частями 4, 5 статьи 270 и частью 1 статьи 271 АПК РФ отменить решение суда первой инстанции и перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции вправе по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (в данном случае – апелляционных жалоб) с принятием постановления. 

В судебном заседании 12-19.12.2008 (после перерыва) судом заслушаны представители ответчика - компании  «Теленор Ист Инвест АС», третьих лиц – Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена, поддерживающих поданные апелляционные жалобы. Представители ответчика и третьих лиц просят отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении иска. Судом заслушаны объяснения представителя Хенрика Торгерсена, который, поддерживая позиции, изложенные в апелляционных жалобах ответчика, третьих лиц, дополнил их доводами об отсутствии у компания «Фэримекс Продактс, Инк.» права на иск  в связи с  тем, что к его статусу  как владельца АДР и отношениям владельцев и бенефициаров АДР должны применяться положения заключенного между ОАО «ВымпелКом» и компанией «Бэнк оф Нью-Йорк» депозитного договора от 20.11.1996, в соответствии с которым отношения регулируются американским правом, компетентным судом является суд, расположенный в районе Манхэттена. По существу спора представитель Хенрика Торгерсена указал на необоснованность и недоказанность требований истца, несостоятельность выводов заключения экспертов Кулакова К.Ю. и Куликова А.В., положенного судом в основание выводов принятого решения. Представитель пояснил о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, не известившего Хенрика Торгерсена о рассмотрении дела, в том числе об основном заседании; о получении Хенриком Торгерсеном  05.08.2008 единственного извещения о дате судебного заседания – 18.07.2008, которого фактически не было; об отсутствии в связи с этим реальной возможности узнать о рассматриваемом деле, воспользоваться правами участника процесса, в том числе ознакомиться с материалами дела, участвовать в судебном заседании 12.08.2008, представлять доказательства. Представитель Хенрика Торгерсена просит отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры  и передать дело в Арбитражный суд г.Москвы или Девятый арбитражный апелляционный суд.

Представителем Хенрика Торгерсена заявлены ходатайства о приобщении к  материалам дела письменного текста изложенного им объяснения, а также  дополнительных доказательств (по приложениям в текстах ходатайств на л.д. 16 т.46, л.д. 18 т.47), представить которые Хенрик Торгерсен был лишен возможности по изложенным выше причинам.

В связи с необходимостью ознакомления участвующих в деле лиц с документами, о приобщении которых заявлены ходатайства представителем Хенрика Торгерсена, судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на  25 декабря 2008года  в 14час.00мин.

В судебном заседании, начатом 25.12.2008, объявлялись перерывы до 10час.00мин. 26.12.2008, до 10час.30мин. 29.12.2008, по окончании которых судебное заседание продолжалось соответственно 26, 29 декабря 2008 и завершено 29.12.2008 объявлением резолютивной части постановления.

           О судебном заседании представители участвующих в деле лиц извещены надлежащим образом. Представители ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ОАО «ЦТ-Мобайл»  в судебное заседание  25-29 декабря 2008года не явились. После перерыва в судебное заседание 29.12.2008 не явились Баталова Н.В. – представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана, а также Яременко М.А. - один из  представителей ответчика - компании «Эко Телеком Лимитед».

В судебном заседании 25.12.2008 представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии депозитного договора от 20.11.1996 с переводом на русский язык части текса договора, а также номера журнала (бюллетеня), издаваемого Российским обществом оценщиков, для подтверждения  обстоятельства о том, что Нейман Е.И. и Ткачук А.Ю. являются должностными лицами  в Российском обществе оценщиков.

Рассмотрев ходатайства представителя третьего лица - Хенрика Торгерсена и представителя истца о приобщении дополнительных доказательств, заявленные в судебном заседании 12-19.12.2008 и 25.12.2008 соответственно, суд апелляционной инстанции  отказал  в  приобщении  представленных третьим лицом  двух документов -  научных заключений профессора Павлодского Е.А. (по вопросам о правовом положении основного и дочернего обществ в Российской Федерации, о правовом регулировании распределения убытков акционера и акционерного общества), поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В остальной части ходатайства третьего лица удовлетворены, представленные документы, включая нотариально удостоверенную копию депозитного договора от 20.11.1996 (на английском языке с полным переводом на русский язык) приобщены к материалам дела (л.д.17-232 т.46, л.д.1-74 т.47). В приобщении к делу представленного истцом журнала Российского общества оценщиков  суд  отказал, поскольку  сведения о  членстве  Ткачука А.Ю. и Неймана Е.И. в Российском обществе оценщиков приведены в текстах приобщенных к материалам дела документов – «Разъяснениях оценщика (специалиста)», составленных ЗАО «РОСЭКО» (Нейман Е.И.)  и  ООО «К.О.М.И.Т. – инвест» (Ткачук А.Ю.), участвующими в деле лицами не оспариваются. Представленный истцом английский текст депозитного договора от 20.11.1996 с переводом на русский язык части  текста судом к материалам дела приобщен, поскольку это не противоречит требованиям, предусмотренным частями 5, 6 статьи 75, статьей 255 АПК РФ.

В судебном заседании 25-29.12.2008 выступили представители истца - компании «Фэримекс Продактс, Инк.», которые просили проверить законность и обоснованность решения суда в полном объеме и изменить его, удовлетворив требования о солидарном взыскании со всех ответчиков, а также изменить в мотивировочной части решения вывод суда первой инстанции о применении статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» по аналогии закона. По существу спора представители истца высказались согласно отзыву на апелляционные жалобы, а также ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств как имеющих отношение к обстоятельству об извещении третьего лица – Хенрика Торгерсена о судебном заседании 12.08.2008 (составленный адвокатом Черным Д.С. документ от 22.07.2008 - «основное содержание подлежащего вручению документа», сопровождаемый переводом с английского языка на русский язык), а также к праву компании «Фэримекс Продактс, Инк.» на иск (письмо компании «Бэнк оф Нью-Йорк Меллон» от 08.08.2008 и письмо №3870 от 10.12.2008 из ЗАО «ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ) ЗАО»).

Рассмотрев ходатайства истца о приобщении названных документов, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении. Документ «основное содержание подлежащего вручению документа» от 22.07.2008  включает в себя тексты на английском и норвежском языках, однако, в представленном с документом переводе значится, что он полностью переведен с английского языка.  Письмо компании «Бэнк оф Нью-Йорк Меллон» от 08.08.2008 (адресовано: «Всем, кого это касается») и письмо ЗАО «ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ) ЗАО» от 10.12.2008 (адресовано Черному Д.С.) содержат информацию, невозможность представления которой в суд первой инстанции по не зависящим от истца причинам не обоснована (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

После отклонения ходатайства относительно документа от 22.07.2008 в судебном заседании 26.12.2008 истцом вновь заявлено ходатайство о приобщении данного документа с приложением к ранее имевшемуся переводу с английского языка дополнительно перевода с норвежского языка. Кроме того, истец просил приобщить письменное заявление переводчика Мартьянова Д.Н. от 15.12.2008 о допущенной им ошибке при переводе с английского языка на русский запроса от 22.07.2008 о вручении документов, письмо Антимонопольного комитета Украины от 02.12.2008 №24-25/10-8507 по вопросу об осуществлении концентрации. Ходатайства судом апелляционной инстанции удовлетворены, документы приобщены к материалам дела.

Представитель компании «Теленор Ист Инвест АС» ходатайствовал о приобщении к делу перевода на русский язык текста договора купли-продажи от 10.11.2005, имеющегося в материалах дела на английском языке, а также о приобщении дополнительного документа – письма ОАО «ВымпелКом» от 03.09.2008 об отсутствии в архивах общества бюллетеней компании «Фэримекс Продактс, Инк.» для голосования на годовых общих собраниях акционеров за 2004, 2005 годы. Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции удовлетворил его, перевод текста договора от 10.11.2005 и письмо приобщил к материалам дела.

Представитель ответчиков - компании «Авеню Лимитед», компании «Дженау  Пропетриз Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед» поддержал свой отзыв на апелляционные жалобы, считает необоснованными исковые требования к ответчикам - компании «Авеню Лимитед», компании «Дженау Пропертиз Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед»,  которые не являются акционерами ОАО «Вымпел-Коммуникации» и  не совершали действий  или бездействия, повлекших причинение убытков  ОАО «ВымпелКом»;  просит оставить решение суда без изменения.

        Представитель ответчика - компании «Эко Телеком Лимитед» высказался согласно представленному отзыву, считает иск к данному ответчику  также необоснованным и недоказанным, не подлежащим удовлетворению; просит решение суда оставить без изменения. Представитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела перевода на русский язык  страницы 28 документа – отчета ОАО