Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2009 по делу n А75-2374/2008. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 января 2009 года

                                                        Дело №   А75-2374/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  29 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 января 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рябухиной Н.А.

судей  Глухих А.Н., Ильницкой Д.В.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-5018/2008, 08АП-5021/2008, 08АП-5022/2008) Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Компании «Теленор Ист Инвест АС»,  Арве Йохансена (Arve Johansen) на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры  от 16 августа 2008 года по делу №  А75-2374/2008 (председательствующий судья Каранкевич Е.А, арбитражные заседатели Алибаев Э.М., Лазукова Я.Н.), принятое по иску Компании «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUKTS, INK) к Компании «Эко Телеком Лимитед» (EKO TELEKOM LIMITED), Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.), Компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED), Компании «Дженау Пропертиз Лимитед»(JANOW PROPERTIES LIMITED), Компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED), Компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу «ЦТ-Мобайл»,

 третьи лица: открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации», Арве Йохансен (Arve Johansen), Алексей Резникович, Фритьеф Рюстен (Fridtjof Rusten), Хенрик Торгерсен (Henrik Torgersen), Михаил Фридман, 

о взыскании убытков  в размере  3 797 818 500  долларов США,

при участии в судебном заседании представителей: 

 от Компании «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUKTS, INK) – представитель Черный Д.С. (удостоверение № 8142 от 15.12.2005, доверенность от 31.03.2008 сроком действия  3  года); представитель Муранов А.И. (удостоверение № 3128 от 13.03.2003, доверенность от 31.03.2008 сроком действия 3 года),

от Компании «Эко Телеком Лимитед» (EKO TELEKOM LIMITED) – представитель Подсосонная В.В. (паспорт 4509 298958 от 20.11.2007, доверенность от 01.12.2008 сроком действия 1 год); представитель Яременко М.А. (паспорт 4607 656140 от 27.04.2007, доверенность №5-2813 от 29.04.2008 сроком действия до 01.02.2009),

от Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.)  – представитель  Егоров В.В. (паспорт 5133 437103 от 24.08.2006,  доверенность   от 25.03. 2008 сроком действия  1 год),

от Компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED)  – представитель  Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность № 13-759 от 06.05.2008  сроком действия до 26.03.2009),

от Компании «Дженау Пропертиз Лимитед» (JANOW PROPERTIES LIMITED)  – представитель  Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность № 13-757 от 06.05.2008   сроком действия до 26.03.2009),

от Компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED)  – представитель  Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность № 13-758 от 06.05.2008  сроком действия до 26.03.2009),

от Компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS)  – представитель  Чернышов Г.П. (удостоверение № 3656 от 19.08.2003,  доверенность от 04.07.2008 сроком действия 3 года); представитель  Зайченко Е.В. (удостоверение № 8900 от 22.03.2007,  доверенность от 04.07.2008 сроком действия 3 года); представитель  Емельянов М.М. (паспорт 4606 589401 от 23.03.2006,  доверенность от 04.07.2008 сроком действия   3  года),

от Арве Йохансена (Arve Johansen)  – представитель  Касьян  К.К. (паспорт 4503 846597 от 24.12.2002, доверенность № 3-15683   от 25.11.2008  сроком действия 3 года),

от Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten)  – представитель  Касьян  К.К. (паспорт 4503 846597 от 24.12.2002, доверенность № 3-4233   от 26.11.2008  сроком действия 3 года),

от Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen) – представитель Мельников А.Ю. (удостоверение № 3132 от 13.03.2003, доверенность от 24.11.2008 сроком действия 3 года),

от Алексея Резниковича  – представитель  Баталова Н.В. (удостоверение № 263 от 31.01.2003,   доверенность № 2201 от 14.05.2008 сроком действия 1 год),

от Михаила Фридмана  – представитель  Баталова Н.В. (удостоверение № 263 от 31.01.2003,   доверенность № 1-36868 от 29.04.2008 сроком действия до 31.12.2008);

от ОАО «Вымпел-Коммуникации» – представитель  не явился,

от ОАО «ЦТ-Мобайл»  – представитель  не явился,

                                                             установил:

Компания «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUCTS, INC) 14.04.2008 обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к компании «Эко Телеком Лимитед» (ECO TELECOM LIMITED), компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED), компании «Джэнау Пропертиз Лимитед» (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED), компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу «ЦТ-Мобайл» (далее – ОАО «ЦТ-Мобайл») о взыскании солидарно с ответчиков в пользу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом») причиненных убытков в размере 3 797 818 500 долларов США.  В исковом заявлении  в качестве третьих лиц истец  указал  ОАО «ВымпелКом», Михаила Фридмана, Алексея Резниковича, Арве Йохансена (Arve Johansen), Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Хенрика  Торгерсена (Henrik Torgersen),

В обоснование иска компания «Фэримекс Продактс, Инк.» указала, что является владельцем 25 000 американских депозитарных расписок, выпущенных на акции ОАО «ВымпелКом», которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО «ВымпелКом».

Со ссылкой на статьи 6, 31 53, 71 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах», статьи 10, 15, 47, 48, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), истец обосновывает причинение  открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» акций закрытого акционерного общества «Украинские радиосистемы» (далее – ЗАО «УРС»). Истец указал, что в результате затягивания, блокирования  членами совета директоров  решения о покупке акций ЗАО «УРС» сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО «ВымпелКом» вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО «УРС» в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758  и,  учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО «ВымпелКом» составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше,  чем сейчас.

К участию в деле в качестве третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных   требований относительно предмета спора, привлечены ОАО «ВымпелКом», Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) заявил об увеличении суммы иска до 5 746 614 787,79 долларов США (л.д. 7 т. 28). Определением суда от 16.08.2008 в удовлетворении данного ходатайства отказано (л.д. 106-107 т. 31).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16.08.2008 по делу №А75-2374/2008 иск компании «Фэримекс Продактс, Инк.» удовлетворен частично. С компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу ОАО «Вымпел-Коммуникации» взысканы убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США. С компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу компании «Фэримекс Продактс, Инк.» взыскано 386 681 руб. судебных издержек, 74 631 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Отказывая в удовлетворении иска к компании «Эко Телеком Лимитед», компании «Алтимо Холдинге энд Инвестменте Лтд.», компании «Авеню Лимитед», компании «Джэнау Пропертиз Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед» и ОАО «ЦТ-Мобайл»,  суд указал  на недоказанность вины ответчиков в причинении убытков. Относительно компании «Теленор Ист Инвест АС» суд пришел к выводу, что в результате недобросовестных действий ответчика, совершенных через представителей в совете директоров ОАО «ВымпелКом», принятие советом директоров решения о выходе ОАО «ВымпелКом» на рынок сотовой связи Украины  (посредством приобретения акций ЗАО «Украинские радиосистемы») блокировалось на протяжении года, в связи с чем открытому акционерному обществу «Вымпел- Коммуникации» причинены убытки в виде упущенной выгоды в сумме 2 824 125 677 долларов США, определенной за период с 04.11.2004 по 14.04.2008 на основании экспертного заключения  №ЭЭ - 807149.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились компания «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен. В своих апелляционных жалобах ответчик и третьи лица просят решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права. При этом компания «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен указывают на отсутствие  у компании «Фэримекс Продактс, Инк.» права на иск, поскольку владение американскими депозитарными расписками (далее – АДР), выпущенными на акции ОАО «ВымпелКом», не означает приобретения прав и обязанностей акционера ОАО «ВымпелКом»; истцом не представлены надлежащие доказательства наличия прав на акции ОАО «ВымпелКом» (выписка из реестра акционеров общества или выписка по счету депо). Заявители апелляционных жалоб считают, что материалами дела не подтверждено наличие между компанией «Теленор Ист Инвест АС» и ОАО «ВымпелКом» отношений основного и дочернего обществ, не доказаны факт причинения убытков открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» и их размер, противоправные действия компании «Теленор Ист Инвест АС»  и  её вина в причинении убытков.  Компания «Теленор Ист Инвест АС» указала, что члены совета директоров являются самостоятельными субъектами корпоративных отношений и не представляют интересы акционеров, которые их избрали в состав совета директоров ОАО «ВымпелКом». Кроме того, материалами дела не подтверждены факт избрания в совет директоров Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена и Хенрика Торгерсена именно компанией «Теленор Ист Инвест АС», а также выражение указанными лицами воли ответчика при голосовании против решения о покупке акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Ответчик и третьи лица считают необоснованным исчисление убытков с 04.11.2004, указывая, что к этой дате заключение сделки было невозможно по ряду причин (в частности, сделка не была одобрена антимонопольным органом Украины даже по состоянию на конец июля 2005г.).

Заявители также указывают на допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, влекущие на основании части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебных актов. Ответчик и третьи лица считают, что исковое заявление компании «Фэримекс Продактс, Инк.» принято Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа к своему производству и рассмотрено с нарушением подсудности, так как единственным ответчиком, находящимся на территории Ханты-Мансийского автономного округа является ОАО «ЦТ-Мобайл», исковые требования к которому необоснованны. Компания «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансен и Фритьеф Рюстен полагают, что истцом искусственно создана подсудность данного спора Арбитражному суду Ханты-Мансийского автономного округа. Кроме того, дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие третьего лица – Хенрика Торгерсена, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. Суд не направлял уведомления иностранным участникам процесса в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации для иностранных лиц. Обязанность по уведомлению ответчиков и третьих лиц о рассмотрении дела неосновательно  была судом возложена на истца. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (пункт 5 статьи 121 и пункт 2 статьи 253) предусматривает порядок извещения участвующих в деле иностранных лиц посредством направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган и не допускает направление извещений иностранным лицам напрямую по почте. 

К своей апелляционной жалобе компания «Теленор Ист Инвест АС» приложила дополнительные доказательства. 

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2008 апелляционные жалобы компании «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена приняты к производству, рассмотрение апелляционных жалоб назначено к рассмотрению в судебном заседании 18 ноября 2008года  (л.д. 46 , 90 т. 35 ; л.д.1 т.36) .

 Компания «Фэримекс Продактс, Инк.» в возражениях, представленных в связи с поданными апелляционными жалобами,  указала, что обжалуемое решение суда не является в полной мере законным и обоснованным, так как убытки должны быть взысканы не только с компании «Теленор Ист Инвест АС», но и солидарно с ответчиков Группы Альфа (л.д. 12-13 т. 37). Истец возражает против проверки в апелляционной инстанции законности и обоснованности вынесенного решения только в пределах заявленных апелляционных жалоб, со ссылкой на часть 5 статьи 268 АПК РФ ходатайствует о проверке законности и обоснованности решения суда также в части отказа в иске в отношении компании «Эко Телеком Лимитед», компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компании «Авеню Лимитед», компании «Джэнау Пропертиз Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед» и ОАО «ЦТ-Мобайл».

Компания «Фэримекс Продактс, Инк.» представила также письменный отзыв на апелляционные жалобы ответчика и третьих лиц, в котором указала на необоснованность доводов апелляционных жалоб. Истец просит изменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 16.08.2008 по делу №А75-2374/2008, взыскать причиненные ОАО «ВымпелКом» убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США солидарно со всех ответчиков, а также изменить решение в части применения нормы статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», так как применение законодательства по аналогии в рамках настоящего дела не требуется  (л.д. 117-147 т.37). К своему отзыву на апелляционные жалобы компания «Фэримекс Продактс,