Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А70-7855/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

от 12.03.2008 № 26 в качестве аванса за материалы, 8 400 000 руб. за доставку металлоконструкций.

Как полагает истец, денежные средства в качестве аванса были перечислены генеральному подрядчику правомерно в рамках исполнения договорного обязательства. Основанием перечисления денежных средств являются государственный контракт от 20.04.2007 № 15 и дополнительное соглашение от 23.11.2007 № 1 к нему.

Правомерность и обоснованность перечисления денежных средств в гражданско-правовых отношениях обусловлена наличием правовых оснований для их перечисления.

Оплата генеральному подрядчику аванса сумме 30 379 806 руб. предусмотрена пунктом 2.4 государственного контракта.

Государственный контракт не признан незаключенным или недействительным, в судебном порядке оспорен не был.

Более того, из вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу № А75-6702/2008 усматривается, что государственный контракт от 20.04.2007 № 15 принят судом в качестве надлежащего основания для возникновения соответствующих прав и обязанностей сторон.

 Частью 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Так, по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Как следует из раздела 1.3 Информационной карта конкурса на строительство объекта «Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном, пгт. Мортка» Кондинского района ХМАО-Югры, условиями конкурса оплата государственного контракта предусмотрена в размере аванса, предложенного участником конкурса, но не превышающего 16% от стоимости контракта, остальная сумма – на основании акта выполненных работ и затрат (т. 11, л.д. 46).

Подавая заявку на участие в конкурсе, ООО «Тюмень-Термоинжиниринг», в случае признания его победителем конкурса, обязалось заключить муниципальный контракт на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, в том числе относительно предельного размера аванса.

В пункте 2.4 контракта стороны согласовали оплату генеральному подрядчику аванса в размере 15% от цены контракта, то есть 30 379 806 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении от 23.11.2007 № 1 стороны предусмотрели сумму дополнительного финансирования на IV квартал 2007 года в размере 43 305 600 руб., в том числе НДС.

Сумма аванса, подлежащего перечислению генеральному подрядчику по условиям контракта в редакции дополнительного соглашения от 23.11.2007 № 1, составила 73 685 406 руб., что составляет около 36% общей цены контракта.

Тогда как размер аванса в соответствии с конкурсной документацией не мог превышать 16% от стоимости контракта. Остальная сумма подлежала оплате на основании акта выполненных работ и затрат.

Внесение дополнительным соглашением от 23.11.2007 № 1 изменений в контракт относительно размера аванса, иного по отношению к предусмотренному конкурсной документацией и контрактом, противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Поскольку дополнительное соглашение от 23.11.2007 № 1 в части увеличения размера аванса по сравнению с условиями конкурсной документации не соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его недействительности в силу ничтожности.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 ГК РФ).

Перечисление денежных средств по условиям дополнительного соглашения от 23.11.2007 № 1 платежным поручением от 27.11.2007 № 461 произведено не основательно.

Как неосновательное произведено муниципальным заказчиком перечисление генеральному подрядчику денежных средств в размере, превышающем согласованную в пункте 2.4 контракта сумму аванса - 30 379 806 руб. Иные, помимо аванса в указанном размере денежные средства, по условиям конкурсной документации и в силу пункта 2.5 контракта могли быть перечислены (с условием гашения аванса в размере 15% от выполненного объема работ) только по итогам сдачи-приемки работ.

Перечисляя генеральному подрядчику денежные средства в  отсутствие встречного эквивалентного предоставления в виде результата выполненных работ, муниципальный заказчик действовал с недолжной степенью заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по условиям обязательства.

Последствием таких действий заказчика является отсутствие оснований для рассмотрения излишне перечисленных в качестве аванса денежных средств (в сумме, превышающей 30 379 806 руб.) в качестве реального ущерба, подлежащего отнесению на страховую компанию.

Таким образом, заявление в настоящем деле о взыскании с ОАО «ГСК «Югория» страхового возмещения в размере 62 108 538, 90 коп. (предельной суммы страхового возмещения в соответствии с пунктом 4.1 контракта), со ссылкой на факт причинения ненадлежащим исполнением со стороны генерального подрядчика убытков в сумме 90 395 569,19 руб., неправомерно.

Максимальный размер убытков, на причинение которых истец мог бы ссылаться в настоящем деле, исходя из того, что убытками в данном случае являются обоснованно перечисленные авансовые платежи, встречного эквивалентного предоставления которым в виде выполненных работ не представлено, ограничивается суммой 30 379 806 руб.

При этом материалами дела подтверждается, что во исполнение государственного контракта от 20.04.2007 № 15 ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» выполнило, а УКС Кондинского района приняло строительно-монтажные работы на общую сумму 13 510 031 руб. 81 коп. (справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.07.2007 № 1, от 25.09.2007 № 2, от 25.10.2007 № 3, от 26.11.2007 № 4, от 25.04.2008 № 5).

Таким образом, сумма аванса, в счет которого встречного предоставления в виде выполненных работ ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» не представлено, составила 16 869 774 руб. 19 коп.

Признаки страхового случая, указанного в договоре страхования от 07.05.2007  № 74-000134-01/07, имеют место быть только в указанной сумме.

Между тем, в соответствии с пунктом 3.3.4 договора страхования от 07.05.2007 № 74-000134-01/07 страховым случаем по договору страхования не являются умышленные действия или бездействия страхователя (работников страхователя), направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта от 20.04.2007 № 15, включая необоснованные или завышенные расходы страхователя по выполнению контракта, нецелевой использование страхователем средств, полученных в счет оплаты по контракту.

Из материалов настоящего дела усматривается нецелевое использование ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» денежных средств, полученных по государственному контракту от 20.04.2007 № 15.

В письмах от 13.08.2008, от 13.08.2008 № 105 (т.1, л.д. 92-95) ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» указывает, что часть перечисленных заказчиком денежных средств в целях уменьшения налогооблагаемой базы была израсходована на другие строительные объекты («Пожарное депо» г. Ханты-Мансийск; «Поликлиника № 17», г. Тюмень, участие в конкурсе). Как сообщил генеральный подрядчик, средства, израсходованные на другие строительные объекты, на момент направления письма полностью вернуть не удалось в связи с задержкой финансирования объектов.

Генеральным подрядчиком надлежащим образом обязательства по государственному контракту не исполнены, допущено существенное нарушение сроков выполнения работ. Оснований считать, что нарушение условий контракта явилось следствием неумышленных действий или бездействий  ООО «Тюмень-Термоинжиниринг», суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вина ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» в ненадлежащем исполнении обязательств фактически установлена в арбитражном деле № А75-6702/2008, что явилось основанием для расторжения государственного контракта от 20.04.2007 № 15.

Ответчиком в материалы судебного дела также представлен акт экспертизы от 02.12.2010 № 363/2010, которым установлено нецелевое использование ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» части денежных средств, полученных по государственному контракту от 20.04.2007 № 15, в сумме 18 250 993, 03 руб. (т. 20 л.д. 26, 40- 44).

Выводы суда первой инстанции о недостоверности акта экспертизы судом апелляционной инстанции  оценены критически. Ссылаясь на недостоверность акта экспертизы, суд первой инстанции указал на отсутствие в материалах дела первичной документации.

Между тем, отсутствие в материалах дела полной документации о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» в спорный период, не препятствовало эксперту сделать выводы по поставленным перед ним вопросам на основании имеющихся в его распоряжении документов.

В результате исследования представленных документов экспертом установлено, что из средств, полученных в счет оплаты по государственному контракту от 20.04.2007 № 15, на исполнение условий этого контракта были направлены денежные средства в сумме 68 021 200 руб. 45 коп.

При этом экспертом установлены факты, свидетельствующие о направлении средств, полученных по  государственному контракту от 20.04.2007 № 15, на цели, не связанные с исполнением обязательство нему.

Достоверность выводов эксперта об отдельных фактах нецелевого использования денежных средств проверяется посредством их сопоставления с содержанием имеющихся доказательств, относящихся к этим конкретным фактам. В связи с чем, сплошной проверки всей первичной документации не требуется.

Так, из средств, полученных в счет оплаты по государственному контракту от 20.04.2007 № 15, ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» перечислило 945 393 руб. 03 коп. ООО «ПСК «Защита» по договору от 24.05.2007 № 17/07, 8 900 000 руб. ООО «Концепция» по договору от 06.12.2007 № 18/2007, 3 037 020 руб. ЗАО «Инженерные системы и сервис» «за прецензионные кондиционеры» и т.п.

Документы, составленные в рамках договорных отношений ООО «Тюмень-Термоинжиниринг» с указанными организациями, в материалах дела имеются, для исследования эксперту предоставлялись.

Со своей стороны, в порядке статей 9, 41, 65 АПК РФ содержание указанного акта экспертизы ответчик допустимыми доказательствами не опроверг.

Нецелевое расходование перечисленных по контракту денежных средств привело к ненадлежащему исполнению генподрядчиком обязательств по рассматриваемому государственному контракту.

Тогда как умышленные действия или бездействия страхователя, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта от 20.04.2007 № 15, включая необоснованные или завышенные расходы страхователя по выполнению контракта, нецелевой использование страхователем средств, полученных в счет оплаты по контракту, как указывалось выше, исключают оценку ненадлежащего исполнения обязательств в качестве таких действий или бездействия как страхового случая и, как следствие, наличие оснований для выплаты страхового возмещения.

Ошибочные выводы суда первой инстанции в этой части, вместе с тем, к принятию неправильного решения не привели.

Тем более, что в рамках исполнения государственного контракта от 20.04.2007 № 15 муниципальный заказчик также без должной степени заботливости и осмотрительности пользовался предоставленными ему правами и исполнял возложенные на него обязанности.

Контроля за проведением работ в порядке, предусмотренном условиями контракта, заказчик также не осуществлял.

В соответствии с пунктами 1.2, 2.3, 2.4, 2.5 государственного контракта от 20.04.2007 № 15 муниципальный заказчик (истец, выгодоприобретатель) осуществляет контроль за деятельностью генерального подрядчика. Финансирование работ по строительству объекта осуществляется муниципальным заказчиком. Аванс в размере 15% на выполнение строительно-монтажных работ в сумме 30 379 806 руб. муниципальным заказчиком перечисляется генеральному подрядчику в течение года по графику, указанному в пункте 2.4. государственного контракта. Расчет за отдельные этапы выполненных работ генеральным подрядчиком производится муниципальным заказчиком (с условиям гашения аванса в размере 15% от выполненного объема работ) на основании предоставляемых генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ.

По смыслу части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ порядок размещения заказов установлен в целях, в том числе, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Из представленных в материалы судебного дела документов усматривается, что надлежащий контроль за деятельностью генерального подрядчика муниципальным заказчиком не осуществлялся, денежные средства генеральному подрядчику выделялись