Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А81-3373/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

антимонопольного органа об отсутствия в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО «Севергазмонтаж» нарушений антимонопольного законодательства  не имелось.

На основании изложенного ссылки подателей апелляционных жалоб на правомерность действий ИП Думанищева Э.М. и ООО «Севергазмонтаж» на открытом аукционе признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Доводы апелляционных жалоб ГУП ЯНАО«Ямалавтодор» и  МП «ЯТП» о том, что антимонопольным органом не установлены факты согласованных действий между участниками открытого аукциона, направленных на поддержание цен и раздел товарного рынка по территориальному принципу; антимонопольный орган не привел доказательств осведомленности заявителей о действиях других участников аукциона, а также того, что участникам аукциона были заранее известны действия друг друга по предложению заказчику заведомо невыгодных условий государственного контракта, и эти их действия носили одномоментный и скоординированный характер, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 № 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным результатом – в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе других участников, ООО «Надымдорстрой» по лоту № 8, ГУП ЯНАО«Ямалавтодор» по лотам №№ 10 и 11 заключили государственные контракты по максимально возможной цене.

В дальнейшем ООО «Надымдорстрой», с которым как с единственным участником аукциона по лоту № 8 был заключен государственный контракт по максимальной цене 55 825 978 руб. 18 коп., заключил договор субподряда с ООО «Северные Автомобильные Дороги», чья заявка также была допущена к участию в аукционе по лоту №8, однако представитель ООО «Северные Автомобильные Дороги» на аукцион не явился.

Так, в соответствии с договором субподряда от 01.01.2010 № 6, заключенным между ООО «Надымдорстрой» и ООО «Северные Автомобильные Дороги», последнее приняло на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог: Сургут – Салехард, участок Пангоды – Правохеттинский, км 896,783 – км 936,783. Стоимость работ по данному договору субподряда определена в размере 17 288 735 руб. 78 коп.

Антимонопольным органом на основании анализа указанного договора субподряда и приложений к нему установлено, что больший объем работ на данном участке выполнялся непосредственно субподрядной организацией, которая отказалась от участия в аукционе. При этом такие виды работ как заливка трещин в асфальтобетонном покрытии шириной раскрытия до 1,5 см и глубиной до 7 см с применением заливщика швов на базе автомобиля мастикой битумно-полимерной для I дорожно-климатической зоны выполнялись исключительно субподрядчиком без участия ООО «Надымдорстрой».

Данные обстоятельства свидетельствуют о несостоятельности доводов ООО «Надымдорстрой» о том, что организация, привлеченная по договору субподряда, осуществляла незначительный объем работ.

Довод ООО «Надымдорстрой» о том, что при условии осуществления одного шага на аукционе в сторону понижения цены контракта на 0,5%, ООО «Северные Автомобильные Дороги», отказавшись от участия в торгах по лоту № 8 и согласившись на субподряд, не приобрело экономическую выгоду, а потеряло 0,4% от цены в летний период и 0,94% от цены в зимний период не опровергает выводы, отраженные в оспариваемом решении антимонопольного органа. При нормальном ходе аукциона, при условии состязательности участников с понижением первоначальной цены на установленный «шаг аукциона» невозможно было заранее спрогнозировать, на сколько понизится начальная цена лота.

ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» в апелляционной жалобе в обоснование своей позиции ссылается на то, что ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» как субподрядчик договор субподряда на выполнение работ, являющихся предметом лота №8 с ООО «Надымдорстрой» не заключало.

Вместе с тем, ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» в силу имеющихся в деле доказательств не учтено, что оно и ООО «Надымдорстрой» согласно протоколам открытого аукциона от 17.12.2009 по лоту №11являлись участниками торгов, при этом представитель ИП Думанищева Э.М. и ООО «Надымдорстрой» на торги по указанному лоту не явились.

Таким образом, ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» своим неучастием в аукционе по лоту №8  предоставил возможность для ООО «Надымдорстрой» заключить государственный контракт  по максимальной цене, и имело экономическую выгоду заключить с Обществом договор субподряда на выполнение работ, являющихся предметом аукциона по лоту № 11 по наиболее выгодной цене, не сниженной на аукционе.

Отклоняя доводы МП «ЯТП» и ООО «Надымдорстрой» о наличии объективных причин, которые не позволили им принять участие в аукционе соответственно по лотам № 10 и №11, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

ООО «Надымдорстрой» в обоснование своего отказа от участия в аукционе по лоту № 11 ссылается на поломку техники при выполнении других контрактов, в связи с чем, выиграв лот № 8, общество не могло выполнить обязательства по лоту № 11.

Действительно, в материалах дела имеется письмо ООО «НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ» от 15.12.2009, адресованное генеральному директору ООО «Надымдорстрой» Э.Р. Таджитдинову (т.1 л.д.49). В указанном письме ООО «НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ» сообщает, что на основании заключенного договора № 445 от 09.11.2009 возмездного оказания услуг по предоставлению автотракторной техники для обслуживания объектов Заказчика – автодорога «Вдольтрассовый проезд «Юрхаровское месторождение – точка врезки» и внутри промысловые подъездные дороги, необходимо в срок до 20.12.2009 обеспечить ремонт неисправной автотракторной техники, находящейся на месторождении, или произвести замену вышедшей из строя техники на технически исправную, согласно поданной заявке для исполнения договорных обязательств в полном объеме. В противном случае будут применены штрафные санкции, предусмотренные договором.

Согласно протоколу технического совещания аппарата управления ООО «Надымдорстрой» от 15.12.2009 было принято решение о переброске вышедшей из строя техники с Юрхаровского месторождения на базу в г. Надым для ремонта (т.1 л.д.52). Кроме того, принято решение о передислокации на Юрхаровское месторождение техники, зарезервированной для строительства автозимника Салехард – Надым. Директору по производству Епишкину В.В. в связи с нехваткой дорожно-строительной техники для выполнения всего комплекса работ по строительству и содержанию автозимника Салехард – Надым отказаться от участия в аукционе по лоту № 11.

Вместе с тем указанные документы не подтверждают наличие у ООО «Надымдорстрой» объективных причин, которые не позволили ему принять участие в аукционе.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями.7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых  актов, решений, совершения  действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом положения статей 7-9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение государственного органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности оспариваемого решения, опровергающие доводы ответчика, отраженные в оспариваемом ненормативном правовом акте.

ООО «Надымдорстрой» в подтверждение довода о поломке техники не представило доказательств того, что имеющейся в распоряжении заявителя иной техники было недостаточно для выполнения работ, предусмотренных в лоте аукциона № 11. ООО «Надымдорстрой» также не обосновало невозможность привлечения для выполнения работ техники, арендованной у других лиц, а также невозможность произвести ремонт вышедшей из строя техники до начала срока выполнения государственного контракта.

Кроме того, согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Следовательно, заявитель до направления заявок на участие в аукционе по лотам №№ 8 и 11 обязан был позаботиться о наличии у него необходимых материальных и технических ресурсов, необходимых для выполнения государственных контрактов по всем заявленным лотам. ООО «Надымдорстрой» не представило доказательств того, что поломка техники в рассматриваемом случае стала чрезвычайным объективно непредотвратимым обстоятельством, которое невозможно было предвидеть в ходе осуществления хозяйственной деятельности.

Данный довод заявителя признается несостоятельным также в силу того, что, несмотря на отказ от участия в аукционе по лоту № 11 «Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Салехард – Надым», ООО «Надымдорстрой» впоследствии заключило с ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», заключившим государственный контракт по данному лоту, договор субподряда от 01.01.2010 № 13/01-10 на выполнение работ по устройству и содержанию зимней автомобильной дороги Салехард – Надым (участок км 197,8 – 297,8 км).

Таким образом, причины, указанные ООО «Надымдорстрой», которые не позволили ему принять участие в аукционе, в рассматриваемом случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать вышеизложенные действия  участников аукциона , поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона.

Довод МП «ЯТП» о невозможности явки его представителя ко времени проведения аукциона по объективным причинам, связанным с поломкой автотранспортной техники и сложными метеорологическими условиями отклоняется, исходя из следующего.

В обоснование данного довода МП «ЯТП» указывает, что его представитель прибыл из с. Яр-Сале в Салехард 17.12.2009 после 14 часов, то есть после окончания проведения торгов и не мог присутствовать на процедуре регистрации и на самих торгах.

В подтверждение невозможности прибытия к началу проведения аукциона заявитель представил в суд письмо от 26.08.2010 № 834/000 ООО «Авиакомпания «Ямал» и письмо от 17.08.2010 № 07/2/39 ОАО «Аэропорт Салехард» (т.4 л.д.101-102). Из указанных писем следует, что 15.12.2009 рейс по маршруту Салехард – Салемал – Панаевск – Яр-Сале – Панаевск – Салемал – Салехард вылетел с задержкой по метеоусловиям и прибыл в аэропорт Салехард в 13 часов 24 минуты местного времени. 16.12.2009 рейс по маршруту Салехард – Яр-Сале – Мыс Каменный – Сеяха – Мыс Каменный – Яр-Сале – Салехард был отменен по метеоусловиям и перенесен на 17.12.2009 по расписанию.

Однако в указанных письмах не указано, в какое время рейс от 16.12.2009 прибыл в Салехард 17.12.2009. В связи с этим из писем нельзя однозначно установить невозможность прибытия представителя из с. Яр-Сале в г. Салехард ко времени проведения аукциона 17.12.2009.

Таким образом, доказательств прибытия представителя МП «ЯТП» в г. Салехард 17.12.2009 после 14 часов по объективным причинам, материалы дела не содержат, при этом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации МП «ЯТП» не обосновало невозможность участия в аукционе иного представителя, находящегося в г. Салехарде, а также не представило какие-либо доказательства того, что его представитель делал попытки вылететь из с. Яр-Сале в г. Салехард в указанные дни для участия в аукционе.

В материалы дела не представлены приобретенные авиабилеты на указанные рейсы, доказательства включения в список пассажиров, справка аэропорта, командировочное удостоверение либо иные доказательства того, что представитель МП «ЯТП» действительно предпринимал какие-либо меры к тому, чтобы прибыть в г. Салехард ко времени проведения аукциона.

Более того, в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства № 02-01/02-2010 директор МП «ЯТП» О.В. Иванов о невозможности прибытия представителя предприятия не заявлял.

Так, согласно протоколу заседания Комиссии Управления от 18.03.2010 председателем комиссии – руководителем Управления О.Ю. Печериным был поставлен вопрос о прибытии всех допущенных к участию в аукционе предприятий к моменту регистрации для участия в аукционе и заслушаны возражения представителей по указанному факту (стр.2 протокола от 18.03.2010). Директор МП «ЯТП» О.В. Иванов, присутствовавший при рассмотрении дела, привел лишь доводы, указанные в письме от 17.02.2010 № 37 (стр.2 протокола от 18.03.2010). Однако в письме от 17.02.2010 № 37, направленном в антимонопольный орган, МП «ЯТП» ничего не указывало о невозможности прибытия на аукцион либо об отсутствии представителя в месте его проведения (т.3 л.д.106).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все заявители, ознакомившись с условиями аукциона, имели достаточно времени, чтобы просчитать для себя экономическую эффективность от участия в аукционе по  каждому из лотов и в случае отрицательного результата не подавать заявки на участие в нем.

Безусловных