Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А81-3373/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

из участников аукциона ИП Думанищева Э.М. также не был признан антимонопольным органом согласованным действием, т.е. ООО «Надымдорстрой» и ГУП «Ямалавтодор» не могли знать о действиях данного участника аукциона, что исключает квалификацию отказа ООО «Надымдорстрой» от участия в аукционе по лоту № 11 в качестве  действия ограничивающего конкуренцию.

ООО «Надымдорстрой» считает, что согласованные действия между двумя участниками торгов сами по себе безрезультативны при наличии других участников аукциона и не могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах или разделу товарного рынка по территориальному принципу. Признание антимонопольным органом отсутствия согласованности действий по отказу от участия в аукционе по лоту № 8 ООО «Севергазмонтаж» исключает согласованность действий всех участников аукциона по данному лоту, т.к. результат таких действий должен соответствовать интересам каждого из участников при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

В апелляционной жалобе МП «ЯТП» указывает на то, что антимонопольным органом не установлены факты согласованных действий между ним и ГУП «Ямалавтодор», направленных на поддержание цен по лоту № 10 открытого аукциона и раздел товарного рынка по территориальному принципу. Заявитель отмечает, что государственным заказчиком самостоятельно установлена цена работ по лотам аукциона, а также предусмотрена возможность снижения цены государственного контракта без изменения объемов работ и иных условий контракта.

МП «ЯТП» в апелляционной жалобе отмечает, что исходя из специфики работы, того, что государственный контракт по лоту № 10 был экономически выгоден для заявителя, согласно финансово-экономическому анализу, ввиду нахождения заявителя на территории Ямальского района, где проходит большая часть автозимника, снижения до минимума риска возможного невыполнения работ, возможного внесения юридического лица в реестр недобросовестных подрядчиков, получения объемов работ, по которым силы и средства заявителя задействовались бы в целом, прогнозирования возможных объемов предполагаемых затрат и получения прибыли от производства работ предприятием было принято решение о подаче заявки на участие в открытом аукционе только по данному лоту.

МП «ЯТП» также указывает, что в момент регистрации участников аукциона и последующего проведения торгов представитель МП «ЯТП» в помещении по месту проведения аукциона отсутствовал по объективным причинам, связанным с невозможностью прибытия в установленное время по причинам поломки автотранспортной техники и сложных метеорологических условий. При этом МП «ЯТП»  подавало заявку на участие в открытом аукционе только по одному лоту и не могло поочередно являться  на аукцион по другим лотам, в связи с чем не могло иметь какую- либо договоренность в другими участниками открытого аукциона

Антимонопольный орган в соответствии с письменным отзывом отклонил доводы апелляционной жалобы МП  «ЯТП», считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу МП  «ЯТП» без удовлетворения. На апелляционные жалобы ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» и  ООО «Надымдорстрой» Управлением  письменных отзывов не представлено.

ООО «Северные Автомобильные Дороги», Учреждение в письменных отзывах на апелляционные жалобы поддержали правовую позицию ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП», считая их доводы обоснованными, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

До начала судебного заседания от ООО «Надымдорстрой», антимонопольного органа, Департамента, Учреждения, ООО «Северные Автомобильные Дороги» ООО «Севергазмонтаж», ООО «Альтсервис» посредством телефонограмм поступили заявления о возможности рассмотрения апелляционных жалоб, назначенных на 12.01.2011, в отсутствие их представителей.  

Суд апелляционной инстанции, расценив данные телефонограммы как доказательства надлежащего извещения ООО «Надымдорстрой», антимонопольного органа, Департамента, Учреждения, ООО «Северные Автомобильные Дороги», ООО «Севергазмонтаж», ООО «Альтсервис»  о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, счел необходимым заявления, изложенные в телефонограммах, удовлетворить.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу представитель МП «ЯТП» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий письма МП «ЯТП» МО Ямальский район № 273 от 13.10.2010 и письма ОАО «Аэропорт Салехард» № 07/3078 от 11.11.2010.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным МП «ЯТП» ходатайством, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что представитель МП «ЯТП» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность представления копии копий письма МП «ЯТП» МО Ямальский район № 273 от 13.10.2010 и письма ОАО «Аэропорт Салехард» № 07/3078 от 11.11.2010 в суд первой инстанции, указанные документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются, в связи с чем упомянутые копии писем возвращены представителю МП «ЯТП», явившемуся в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Помимо изложенного, письма, датированные 13.10.2010 и 11.11.2010, о приобщении которых ходатайствует представитель МП «ЯТП», на момент вынесения 18.03.2010 антимонопольным органом оспариваемого ненормативного правового акта фактически не существовали, следовательно, данные документы при рассмотрении настоящего спора не имеют правого значения и не влияют на законность принятого 06.10.2010 судебного акта.

В судебном заседании представитель МП «ЯТП» и ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционных жалобах его доверителей, а также счел обоснованной позицию ООО «Надымдорстрой», изложенной в соответствующей апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителя МП «ЯТП» и ГУП «Ямалавтодор», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Управлением при проведении внеплановой камеральной проверки в рамках рассмотрения жалобы участника аукциона ООО «Альтсервис» были проанализированы протоколы открытого аукциона № 020А-2010 на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, зимних автомобильных дорог и паромно-ледовой переправы на р. Обь на 2010 год по лотам №№ 2, 3, 4, 5, 7, 9, 8, 10, 11, 12.

Приказом Управления от 27.01.2010 № 19 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МП «ЯТП», ИП Думанищева Э.М., ООО «Надымдорстрой», ООО «Севергазмонтаж», ООО «Северные Автомобильные Дороги», ОАО «Пурдорспецстрой», ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ЗАО «Ямалдорстройсервис» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т.2 л.д.80).

Определением антимонопольного органа от 26.01.2010 (зарегистрировано 28.01.2010 № ОП/257) рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства было назначено на 25.02.2010 (т.2 л.д.81-82).

Определением от 25.02.2010 рассмотрение дела отложено на 18.03.2010 (т.2 л.д.84-85).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Управления было установлено следующее.

17.12.2009 Департаментом в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», был проведен открытый аукцион № 020А-2010 для нужд Государственного учреждения «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа» по размещению заказа на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, зимних автомобильных дорог и паромно-ледовой переправы на р. Обь на 2010 год.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 14.12.2009 № pra_1_020А-2010 (т. 1 л.д.56-70) по лоту № 8 «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог Сургут – Салехард, участок Пангоды – Правохеттинский, Сургут – Салехард, участок Правохеттинский – Старый Надым, Сургут – Салехард, участок Старый Надым – Надым» были допущены участники: ООО «Надымдорстрой», ГУП  ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Северные Автомобильные Дороги», ООО «Севергазмонтаж».

По лоту № 10 «Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Аксарка – Салемал – Панаевск – Яр-Сале» к участию в аукционе допущены участники: МП «Ямальское транспортное предприятие», ГУП ЯНАО «Ямалавтодор».

По лоту № 11 «Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Салехард – Надым» допущены к участию в аукционе: ИП Думанищев Э.М., ООО «Надымдорстрой», ГУП ЯНАО «Ямалавтодор».

Согласно протоколам открытого аукциона от 17.12.2009 № pra_2_020А-2010 по лоту № 8 на процедуру проведения аукциона не явились представители: ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Севергазмонтаж», ООО «Северные Автомобильные Дороги» (т.2 л.д.133-134); по лоту № 10 не явился представитель МП «ЯТП» (т.2 л.д.137-138); по лоту № 11 не явились представители ИП Думанищева Э.М., ООО «Надымдорстрой» (т.2 л.д.139-140).

Таким образом, аукцион по указанным лотам признан не состоявшимся. Государственные контракты заключены с единственным участником по каждому из лотов, а именно: по лоту № 8 с ООО «Надымдорстрой», по лотам №№ 10 и 11 с ГУП ЯНАО «Ямалавтодор».

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители всех организаций, чьи заявки были допущены к участию в аукционе, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Севергазмонтаж», ООО «Северные Автомобильные Дороги» – по лоту № 8; МП «Ямальское транспортное предприятие» – по лоту № 10; ИП Думанищев Э.М., ООО «Надымдорстрой» – по лоту № 11.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, ответчиком у указанных лиц были истребованы письменные объяснения причин отказа от состязательности при участии в открытом аукционе, в том числе по лотам №№ 8, 10, 11 (т.2 л.д.81-82).

В ответ на запрос антимонопольного органа ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» представило в Управление отзыв от 10.02.2010 № 171, в котором указало, что ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» не согласовывало свои действия с остальными участниками аукциона в целях повышения, снижения и поддержания цен на торгах при участии в аукционе, поэтому не может считаться нарушившим антимонопольное законодательство в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т.2 л.д.143-144).

В обоснование причины неучастия в открытом аукционе по лоту № 11 ООО «Надымдорстрой» указало на то, что в период подготовки к участию в аукционе в начале декабря 2009 года на предприятии произошла поломка специальной техники, необходимой для выполнения работ по данному лоту. 15.12.2009 было проведено внеплановое экстренное производственное совещание, на котором было принято решение отказаться от лота № 11, ввиду того, что техника, предназначенная на его исполнение была переброшена на другой объект, и отдать предпочтение лоту № 8, поскольку он рассчитан на весь 2010 год (т.3 л.д.73-74).

МП «ЯТП» свое неучастие в аукционе по лоту № 10 объяснило тем, что исходя из планового коэффициента накладных расходов при строительстве и содержании автозимника в 40%, утвержденного Управлением экономики Администрации МО Ямальский район, для того, чтобы предприятие получило необходимую прибыль, цена контракта на 2010 год должна была составлять не менее 23 млн. руб. Первоначальная цена по лоту № 10 в 21 млн.руб. позволяла предприятию получить необходимую прибыль, но поскольку шаг аукциона составлял более 1 млн. руб. были вынуждены отказаться от дальнейших торгов, т.к. столь резкое уменьшение цены контракта было экономически не выгодно (т.3 л.д.106).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях МП «ЯТП», ООО «Надымдорстрой», ООО «Северные Автомобильные Дороги», ГУП «Ямалавтодор» согласованных действий, что привело к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, в связи с чем принял решение от 18.03.2010 № 02-01/02-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия указанных юридических лиц нарушающими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т.3 л.д.109-120).

Полагая, что решение от 18.03.2010 № 02-01/02-2010 в части признания ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП» нарушившими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не соответствует закону, последние обратились в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

06.10.2010 Арбитражный суд Ямало – Ненецкого автономного округа принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального