Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А81-3373/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), «шаг аукциона» снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на «шаг аукциона», и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут иметь различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, к аукциону по лоту № 8 были допущены ООО «Надымдорстрой», ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Северные Автомобильные Дороги», ООО «Севергазмонтаж».

По лоту № 10 были допущены: МП «ЯТП», ГУП  ЯНАО «Ямалавтодор».

По лоту № 11 были допущены: ИП Думанищев Э.М., ООО «Надымдорстрой», ГУП «Ямалавтодор».

В соответствии с протоколом открытого аукциона № 020А-2010 от 17.12.2009 № pra_2_020А-2010 по лоту №8 ООО «Надымдорстрой» признан единственным участником, представители ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Севергазмонтаж», ООО «Северные Автомобильные Дороги» на а процедуру проведения аукциона не явились.

По лоту № 10 единственным участником аукциона признано ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», представитель МП «ЯТП», допущенного к аукциону по данному лоту на торги не явился.

По лоту № 11 единственным участником аукциона признано ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», представители ИП Думанищева Э.М., ООО «Надымдорстрой» на аукцион не явились.

Вместе с тем, фактически для участия в открытом аукционе № 020А-2010 прибыли и находились в здании, где проходила процедура торгов, представители ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» и ООО «Надымдорстрой», что следует из факта участия указанных организаций в аукционе по другим лотам.

Однако, находясь в момент проведения аукциона в здании, где проводился аукцион № 020А-2010 представитель ГУП ЯНАО «Ямалавтодор» не прошел  регистрацию и не принимал участие в торгах по лоту №8 , аналогично представитель ООО «Надымдорстрой» не прошел регистрацию и не принимал участие в торгах по лоту №11.

В результате таких действий участников аукцион, в том числе, по лотам №№ 8, 10 и 11 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по каждому из лотов по начальной (максимальной) цене.

Так, по лоту № 8 государственный контракт заключен с ООО «Надымдорстрой», по лотам №№ 10 и 11 государственные контракты заключены с ГУП  ЯНАО«Ямалавтодор».

Фактически данные действия участников аукциона, выраженные в поочередном неучастии в аукционе по лотам № 8, №10 и №11, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракты по ценам лотов, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной (начальной) цене, и следовательно получение ООО «Надымдорстрой» и ГУП  ЯНАО«Ямалавтодор» прибыли в большем размере, поэтому отсутствие соперничества на аукционе по лотам № 8, №10, №11 отвечало интересам указанных участников аукциона, отсутствие иных участников аукциона повлияло на  быстроту и результативность достижения соглашения между участниками торгов.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу, что в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО «Севергазмонтаж» отсутствовали нарушения антимонопольного законодательства (т.3 л.д.113-114), на что указывают заявители апелляционных жалоб в обоснование своих доводов об отсутствии между ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП» согласованности  действий по отказу от участия в аукционе по указанным лотам.

Однако, вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО «Севергазмонтаж» нарушений антимонопольного законодательства не свидетельствуют о правомерности действий иных участников аукциона по лотам № 8, №10 и №11.

При этом, из содержания заявлений ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП», представленных в суд первой инстанции следует, что каждый из заявителей просил признать недействительным решение антимонопольного органа от 18.03.2010 № 02-01/02-2010 лишь в той части, которая непосредственно касалась только его, то есть в части признания Управлением ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП» нарушившими пункты 2,3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ввиду совершения ими согласованных действий при участии в размещении заказа - открытый аукцион № 020А-2010, имевших своим результатом отказ от участия в открытом аукционе и, как следствие – отказ от состязательности при участии в открытом аукционе № 020А-2010 (лоты №8,10,11), что привело  к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Учитывая, что решение от 18.03.2010 № 02-01/02-2010 в части отсутствия в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО «Севергазмонтаж» нарушений антимонопольного законодательства заявителями не оспаривается, и принимая во внимание то, что решение Управления в указанной части не затрагивает права и законные интересы ГУП ЯНАО «Ямалавтодор», ООО «Надымдорстрой» и МП «ЯТП», оснований для проведения судом первой инстанции проверки на соответствие закону оспариваемого ненормативного правового акта в части выводов