Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2010 по делу n А46-11396/2009. Изменить решение

а также осуществляли реализацию газа, бензина, приобретенного самостоятельно у третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о подтверждении материалами дела вывода налогового органа о том, что преимущественно всю сумму выручки, полученной от розничной реализации горюче-смазочных материалов, предприниматели перечисляли на расчётный счёт ЗАО «Трансмил», что подтверждается, в том числе расчетом, представленным обществом (т.76, л.д.62). Тот факт, что не все предприниматели (Нусс А.А., Аубакиров Е.Х.) перечисляли преимущественно всю сумму выручки на расчётный счёт ЗАО «Трансмил» не исключает вышеизложенных выводов в силу установления осуществления деятельности общества через названных предпринимателей.

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией инспекции о получении организацией необоснованной налоговой выгоды по смыслу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что совокупность и взаимосвязь указанных выше обстоятельств позволяет суду сделать вывод об уменьшении заявителем налоговой базы вследствие применения схемы дробления результата деятельности между ЗАО «Трансмил» и индивидуальными предпринимателями Аубакировым Е.Х., Бельских (Гавриловой) С.Ф., Власовой А.Б., Добровольской О.М., Добровольским В.В., Дубровской Л.Г., Лазариди Е.Н., Лапенко В.В., Лапенко С.В., Лыткиным А.В., Нуссом А.А. и Хожевой Н.Ф. с целью минимизации налоговых обязательств путём сохранения права применения режима налогообложения в виде упрощённой системы налогообложения всеми указанными лицами, несмотря на превышение установленного предела выручки (т.е. получение обществом необоснованной налоговой выгоды).

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы о неправильном определении инспекцией дополнительно вмененных доходов ЗАО «Трансмил», поскольку  налоговым органом доход был определен на основании представленных обществом и предпринимателями документов, а в их отсутствие – на основании налоговых деклараций предпринимателей с учетом пояснений последних, данных налоговому органу в ходе допроса, об отсутствии иных доходов, кроме как от розничной купли-продажи ГСМ.

При этом при рассмотрении настоящего дела вмененный доход общества был уменьшен налоговым органом на доход предпринимателя Нусс А.А., полученный от продажи долей в уставном капитале, что учтено инспекцией в представленном уточненном расчете налоговых обязательств ООО «Трансмил» от 22.12.2010. Доказательств получения иными предпринимателями доходов от деятельности, не связанной с розничной продажей ГСМ и газа, ООО «Трансмил» в материалы дела не представлено.

Также при определении налоговых обязательств ЗАО «Трансмил» и индивидуальных предпринимателей как единого имущественного комплекса инспекцией  были учтены суммы доходов, перечисленные предпринимателями друг другу (за ГСМ) и суммы доходов, полученные предпринимателями от ООО «Трансмил» в качестве оплаты за ГСМ для нужд налогоплательщика (на заправку собственного транспорта). Обратного обществом не доказано.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что недостаток проверки инспекции, вызванный не представлением предпринимателями документов по требованиям о проведении встречной проверки, восполнен при рассмотрении настоящего дела путем учета и принятия налоговым органом всех соответствующих статьям 169, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в том числе по приобретению ГСМ предпринимателями у третьих лиц и по приобретению предпринимателями газа, по документам, представленным в материалы дела и соответствующим части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем отклоняется довод общества о некорректном составлении инспекцией требований о предоставлении документов не проведении инспекцией выездных налоговых проверок предпринимателей.

Ссылка общества на то, что налогооблагаемые базы по налогу на прибыль и НДС не являются равнозначными, таким образом, учитывая, что объектом налогообложения по НДС является не доход, а реализация, облагаемая по различным ставкам, установленным статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации, то невозможно проверить правильность начисления НДС, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ООО «Трансмил» не представлено доказательств реализации предпринимателями товаров (работ, услуг), облагаемых по иной ставке, чем 18%, как не представлено доказательств неправильного определения налоговым органом налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

При этом выявленная ООО «Трансмил» арифметическая ошибка в подсчете размера налоговых вычетов по счетам-фактурам ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт» в размере 4 864 309 руб. в сторону увеличения учтена налоговым органом в представленном уточненном расчете налоговых обязательств ООО «Трансмил» от 22.12.2010.

Кроме того, налоговым органом приняты доводы общества о том, что при доначислении сумм ЕСН налоговый орган не учел, что часть налога была уплачена налогоплательщиком в виде страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в размере 918 000 руб. за 2006 год, 1 026 000 за 2007 год., и, соответственно, уплаченная сумма должна уменьшить доначисленные суммы ЕСН, что подтверждается представленным налоговым органом уточненным расчетом налоговых обязательств ООО «Трансмил» от 22.12.2010 и текстом возражений инспекции на дополнительные доводы общества к апелляционной жалобе.

В то же время судом апелляционной инстанции отклоняются, как не подтвержденные соответствующими доказательствами, доводы общества о том, что налоговым органом при расчете ЕСН в объект налогообложения по ЕСН включены суммы, которые в соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом в силу невозможности их отнесения на расходы в целях налогообложения прибыли в текущем (отчетном) периоде.

Не может быть признан обоснованным, как противоречащий нормам действующего законодательства о налогах и сборах, довод ООО «Трансмил» о том, что налоговый орган должен был уменьшить сумму доначисленных налогов на величину произведенных предпринимателями налоговых выплат, и на налог, уплаченный самим налогоплательщиком по упрощенной системе налогообложения, поскольку указанное не предусмотрено нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Между тем общество и предприниматели имеют право в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации на зачет и (или) возврат сумм излишне уплаченного единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод общества о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, выраженном в отказе в ознакомлении налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки, поскольку материалами дела такой отказ не подтверждается, а решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2010 № ВАС-4281/10 пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 № САЭ 3 06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» признан соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», постановления Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти».

С учетом изложенного, материалами дела и установленными по нему в судебном порядке фактическими обстоятельствами не подтверждается нарушение существенных, прямо предусмотренных пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, условий процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих безусловную отмену (признание недействительным) оспариваемого решения по формальным (процедурным) основаниям, равно как и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, приведшие или которые могли привести к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, материалами дела подтверждается вина общества в совершении налоговых правонарушений, за которые ЗАО «Трансмил» привлечено к налоговой ответственности; наличие обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществом не доказано.

В отношении довода общества о том, что размер начисленных по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации штрафов подлежит уменьшению на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 43 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ пункт 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации исключен из Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, непредставление в срок налоговой декларации влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, со дня, установленного для её представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

При этом согласно пункту 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают:

- что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным требуется наличие указанных в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условий в их совокупности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании:

- осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту;

- устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие);

- устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что проверка оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) осуществляется на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, действующему в момент принятия такого акта, решения или совершения действия (бездействия).

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела должны быть применены нормы, действующие на момент принятия оспариваемого решения налогового органа, то есть нормы первой части Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ.

На основании изложенного, не может служить основанием для признания оспариваемого решения налогового органа не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации довод общества о том, что сумма начисленных налогоплательщику по оспариваемому решению штрафов подлежит перерасчёту в соответствии со статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ.

Как обоснованно указал налоговый орган, в соответствии с пунктом 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ смягчение ответственности должно быть учтено при взыскании налоговых санкций в порядке, предусмотренном статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска, принимая оспариваемое