Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2010 по делу n А46-11396/2009. Изменить решение

апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Материалами дела подтверждено, что ООО Трансмил» при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство об отложении дела в связи с направленными третьим лицам запросами об истребовании дополнительных доказательств не заявлял, доказательства, обосновывающих невозможность истребования документов заблаговременно, обеспечивающее их получение до вынесения судом первой инстанции решения, апелляционному суду не предоставлены.

В связи с тем, что ООО «Трансмил» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, представленные обществом документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты и в судебном заседании возвращены представителю налогоплательщика.

Также, в судебном заседании, состоявшемся 22.12.2010, от представителя ООО «Трансмил» поступило устное ходатайство об обозрении оригиналов счетов-фактур ИП Лапенко С.В.

Представитель ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом было отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным на предпринимателя Лапенко С.В., в связи с отсутствием заверения их копий.

Таким образом, представление оригиналов счетов-фактур является представлением дополнительных доказательств, служащих основанием для принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль и приятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, и влекущих безусловное опровержение правовой позиции налогового органа.

В то же время ООО Трансмил» апелляционному суду не представлено доказательств, обосновывающих невозможность представления оригиналов означенных счетов-фактур либо надлежащим образом заверенных копий в суд первой инстанции, учитывая, что предприниматель Лапенко С.В. участвовал в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля (т.77, л.д. 25-27).

В связи с тем, что ООО «Трансмил» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, представленные обществом счета-фактуры судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 22.12.2010, представители ООО «Трансмил» поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В письменном отзыве и дополнениях к нему представители ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска заявленные в апелляционной жалобе требования отклонили по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, уточнив, что признают требования налогоплательщика в части предоставленного инспекцией расчета налогов, пени и штрафов к уменьшению от 22.12.2010.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв и дополнения к отзыву, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Закрытое акционерное общество «Трансмил» зарегистрировано в качестве юридического лица 06.09.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Центральному административному округу г.Омска, о чём в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись о создании юридического лица путём реорганизации в форме слияния и присвоении обществу основного государственного регистрационного номера 1045504022442 (свидетельство серии 55 №001558094).

24.02.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании общества с ограниченной ответственностью «Трансмил» путём реорганизации в форме преобразования (свидетельство серии 55 № 003492443). Организация является правопреемником закрытого акционерного общества «Трансмил».

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки от 05.03.2009 в период с 01.08.2008 по 05.03.2009 должностными лицами инспекции на основании решения заместителя ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска Колуновой Л.С. от 01.08.2008 № 16-13/108 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Трансмил» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2007).

С 09.09.2008 по 03.12.2008, а также с 22.12.2008 по 04.03.2009 выездная налоговая проверка приостанавливалась.

По результатам проведения контрольных мероприятий налоговым органом был составлен акт от 06.03.2009 № 16-09/12 ДСП выездной налоговой проверки ЗАО «Трансмил», на основании которого 31.03.2009 было вынесено решение № 16-09/6507 ДСП о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Означенным решением заявитель привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в общем размере 3 963 400 руб.; по налогу на имущество организаций за 2006, 2007 годы в виде штрафа в общей сумме 22 618 руб.; по налогу на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в общей сумме 3 614 643 руб.; по единому социальному налогу за 2006, 2007 годы величиной в 724 733 руб. Также налогоплательщик был привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации - по налогу на прибыль организаций за 2006, 2007 годы в виде штрафа в общей сумме 18 620 905 руб., по налогу на имущество организаций в виде штрафа в размере 71 154 руб., по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период в виде штрафа в общей сумме 18 032 598 руб., штрафные санкции по единому социальному налогу в размере 2 549 510 руб. Всего организации предложено уплатить штрафных санкций в сумме 47 599 561 руб.

Одновременно названным решением обществу предложена к уплате недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 19 817 001 руб., по налогу на имущество организаций за 2006, 2007 годы в сумме 113 092 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 18 073 222 руб., а также единый социальный налог в сумме 3 623 664 руб. Задолженность по уплате налогов и иных обязательных платежей по решению составила всего 41 626 979 руб.

Также, в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику было предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 4 732 941 руб. 24 коп., налога на имущество организаций в сумме 21 154 руб. 73 коп., налога на добавленную стоимость в размере 4 712 159 руб. 30 коп., а также по единому социальному налогу в общей сумме 586 527 руб. 98 коп. Итого пеней - 10 052 783 руб. 25 коп.

Реализуя право, предоставленное налогоплательщику статьёй 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, ЗАО «Трансмил» обратилось с апелляционной жалобой (исх. № 459 от 21.01.2009) в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области на решение ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска от 31.03.2009 № 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе ЗАО «Трансмил» от 08.05.2009 № 03-03-14/06174 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Считая, что решение ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска от 31.03.2009 № 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО «Трансмил» обратилось в суд с настоящим заявлением за защитой нарушенного права.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, применительно к рассматриваемой ситуации изложенное выше означает, что законность оспариваемого акта должна доказать Инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска, а факт нарушения прав и законных интересов должен доказывать заявитель.

Как неоднократно указывалось в судебных актах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 означенного нормативного акта (в частности, пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

В связи с изложенным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что в рамках настоящего процесса подлежат исследованию и оценке все, без исключения, доказательства, представленные в материалы дела.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод ООО «Трансмил» о том, что протоколы допроса предпринимателей не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами в связи с проведением допросов в период приостановления выездной проверки, а также в связи не уведомлением налогоплательщика о проведении допросов свидетелей, исходя из следующего.

Пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации); получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, из пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по проведению опроса свидетелей.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются ссылка ООО «Трансмил» на пункт 8 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку означенная норма наделяет налогоплательщика правом присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, которая в силу пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проводится на территории (в помещении) налогоплательщика. При этом положения статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующие порядок проведения допроса свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат требования об уведомлении налогоплательщика о проведении такого допроса.

В соответствии с частью 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса